Dictámen Nro: 0210/08 - - Expediente Nro: 23385/08
 
Fecha Dictámen: 2008-11-26

Carátula: "M., V. A. E I. G. S/ AMPARO S/ APELACIÓN"

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
 
I
A fs.153 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida sobre la apelación sustanciada en autos. 
El Juez del Amparo, Dr. Richard Fernando Gallego, titular del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 5 de la II Circunscripción Judicial dicta sentencia haciendo lugar al amparo interpuesto por la Sra. V. A. M. y el Sr. G. I. ordenando al INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE LA SALUD -I.Pro.S.S.- a la cobertura económica del tratamiento de fertilización asistida reclamado por la amparista, otorgándole a la demandada la facultad de fiscalizar las distintas etapas de implementación de la técnica, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos que insume. 
La finalidad de obtener la cobertura integral del tratamiento de microfertilidad asistida conocido como “Método ICSI” a realizarse en la sede Bahía Blanca de la “Fundación Halitus”. 
Para así decidirlo, funda su fallo teniendo en consideración que la vía elegida resulta ser la correcta e ingresa a su tratamiento resolviendo “a la luz del principio rector que en materia de salud fija nuestra Carta Magna Nacional, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y la jurisprudencia, que a través de distintos pronunciamientos se ha expedido sobre el themae decidendum”.
Así cita las disposiciones referentes al derecho a la salud de nuestra Constitución Provincial, en su artículo 59, Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75 inc. 22 de la C.N.), la “Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer” suscripta por la Argentina el 17/07/1980 y ratificado por la Ley 23.179 en 1985; por los arts. 2, 9, 10, 15 de la Parte II del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1.966 y la Ley 3450 que creó el programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana.
Así también, los precedentes jurisprudenciales donde siguiendo la jurisprudencia que se ha pronunciado en favor de la cobertura de este tipo de prestaciones, encuentra “que el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el PMOE -programa médico obligatorio de emergencia- no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud.”
Invoca opinión de la Doctrina en cuanto a imponer “la necesidad a la sociedad en su conjunto al respeto de todos los derechos enunciados en la Carta Magna y debe ir acompañado de una normativa específica. Legislación que deberá respetar el Derecho a la Salud, que goza de raigambre constitucional y dentro del cual se encuentra la Medicina Reproductiva, que tal como hoy la conocemos, debe abarcar no sólo los métodos de anticoncepción sino los de reproducción en su totalidad; obligando a las Obras Sociales y Prepagas a brindar cobertura para la utilización de la Biotecnología Reproductiva, para aquellos casos que por esterilidad o infertilidad no puedan concebir en forma natural.”
Refiere al reconocimiento de la infertilidad como enfermedad y al aspecto económico del tratamiento. 
Por ultimo sostiene que “Deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias del presente caso y la situación concreta de la accionante en relación a su estado físico y de salud reproductiva; ello es, su patología acreditada con el informe médico solicitado y que fue debidamente sustanciado con la parte requerida; la circunstancia que aquella fue sometida e intentó anteriores tratamientos de inseminaciones de baja complejidad –cuatro en total- todos con evidente resultado negativo; la pérdida de dos embarazos anteriores originados por su patología; y por último, su edad a la fecha (40 años)”. 
Del recurso interpuesto por el apoderado de Fiscalía de Estado, Dr. Roberto Vázquez (fs. 140/142) surge la expresión de agravios contra la sentencia impugnada en el que la apelante manifiesta: 
- se obliga a la Obra Social IPROSS a contradecir la normativa que rige la cuestión en cuanto se trata de una prestación no prevista, afectando así la sustentabilidad de la obra social y modificando el presupuesto de la administración, en detrimento de los demás afiliados. 
-que la obra social no está en condiciones de prestar el servicio que requieren los amparistas, cuestión que el juez no puede sustituir a través de su sentencia, sin tener para su apreciación datos objetivos que así lo permitan. Así también, sostiene que en el marco de un amparo es imposible demostrar la dificultad de la administración en cuanto a la incidencia de las prestaciones en las finanzas de la obra social, cuestión que goza de una presunción legal que debe ser desvirtuada por el Juez.
                                                                                        II
Ingresando en el análisis de la sentencia impugnada y el recurso intentado he de adelantar que este último no puede prosperar. 
En efecto, esta Procuración General debe ratificar el muy fundado criterio del juez de origen al sostener por sobre cualquier otro interés, el derecho a la salud de la amparista así como también su derecho a formar una familia correspondiendo al estado remover cualquier obstáculo que en ambos sentidos pudiera manifestarse. 
En este sentido, el recurso impetrado no logra conmover los fundamentos de la sentencia del juez del amparo, cuyo memorial se limita a repetir básicamente, los mismos argumentos brindados en el informe oportunamente requerido a la Obra Social.
Es de destacar que el magistrado se ha basado para sostener su decisión -además- en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y los múltiples antecedentes jurisprudenciales que a lo largo y ancho de todo nuestro país han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las obras sociales de dar tal prestación a sus afiliada/os, como así también a las especiales circunstancias por la que ha atravesado la afiliada junto a su esposo, a fin de lograr acceder al derecho a formar una familia y las condiciones particulares de la afiliada, como la edad, que hacen que dicha posibilidad se vea cada vez mas lejana.
A fin de no redundar en fundamentos y citas jurisprudenciales ya expuestas por el Juez Richard Gallego, he de remitirme a las mismas brevitatis causae. 
Tal como lo manifesté en el dictamen Nº 87/08 en autos "M. E. Á. s/ amparo s/ Competencia." surge así, manifiestamente, el deber del Estado de realizar un ensamble armonioso de las normas que rigen el funcionamiento de su obra social, entre sí y en su aplicación a la problemática del afiliado, observando en toda caso el interés superior de la calidad de vida y la salud de la persona, la parte más débil en esta relación, por sobre cualquier impedimento que pudiera surgir, de modo de asegurar cabalmente el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 de la Constitución Provincial.
Si bien es cierto que el art. 2º y 9º de la Ley K 2753 establecen que los afiliados al I.Pro.S.S. gozarán de beneficios tendientes a la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, teniendo derecho a las prestaciones que se establezcan de conformidad a los alcances de la norma y que la cobertura que brinde la obra social lo será de acuerdo al nomenclador prestacional, no menos cierto es que -como lo han indicado los distintos fallos citados por el Juez del amparo- la condición económica de las personas no debe configurar un obstáculo para obtener la prestación pues el derecho a la salud y a procrear es inherente a la condición humana y por ende ajeno a cualquier tipo de discriminación.
A modo de conclusión de los distintos fallos citados por el Dr. Gallego en su Sentencia es dable resumir que en lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las obras sociales, en especial aquellas que pertenecen al Estado -como así también el Estado mismo- no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de aquellas normas destinadas a reglamentar este derecho. 
Así, al limite en las prestaciones que puede brindar la obra social debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado destinadas a contemplar que la infertilidad es un enfermedad reconocida como tal a nivel mundial. 
Para tal fin la mencionada Ley K 2753 prevé en su art. 10º que “El otorgamiento de prestaciones excepcionales, quedará sujeto a resolución de la Junta de Administración, la que deberá fundarse en base al análisis elaborado por la dependencia correspondiente.” En dicho análisis deberá prevalecer la ponderación de los principios y garantías expuestos en autos. 
La negativa de la Obra Social de brindar cobertura a la fertilización in vitro a los accionantes porque la misma no figure como prestación reconocida, por no estar incluida en el Nomenclador Nacional, ni en el PMOE, así como en ninguna obra social del país, invocando además que la infertilidad no es aún considerada enfermedad, (Conf. lo manifestado en el informe de fs. 98/105) es desconocer los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que sostienen lo contrario, soslayando -además- que la Organización Mundial de la Salud (OMS) determina que sí configura dolencia o enfermedad y de allí que en los países desarrollados es común que los sistemas de salud admitan su tratamiento. 
Resulta entonces, que teniendo el Estado el deber de garantizar el bienestar general y “el ejercicio universal de los Derechos Humanos sin discriminaciones, en un marco de ética solidaria” de acuerdo a lo que reza el preámbulo de nuestra constitución provincial, acceder a la posibilidad de una fertilización asistida es un derecho que el Estado debe garantizar; mucho más aun cuando el argumento enarbolado para no hacerlo pareciera ser únicamente de índole económica, truncando así a los aquí amparistas -como tantos otros en las mismas condiciones- la posibilidad de tener un hijo y constituir una familia. 
La salud sexual y reproductiva constituye un aspecto importante del desarrollo y de los derechos humanos. La Organización Mundial de la Salud define a la salud como un "estado de bienestar físico, psíquico y social" tal como lo referencia el fallo impugnado. 
La infertilidad es una enfermedad definida por la OMS como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia.
“La falta de regulación legal de la biotecnología permite que las obras sociales y empresas de Medicina prepaga hagan oídos sordos a esta problemática y, amparándose en diversos fundamentos, se nieguen a cubrir el costo de las diferentes terapias de reproducción. Proceder que afortunadamente no es respaldado por las decisiones judiciales” “Los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante del derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión.”
“Las nuevas técnicas de reproducción asistida han sido generadoras de tales vacíos, por sus repercusiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal….La ciencia médica no descansa y día a día incorpora nuevos avances en post de solucionar las incapacidades del sistema reproductor, representando actualmente el escollo más difícil de superar para las parejas que ven frustrada la posibilidad de concebir naturalmente, la falta de cobertura de las obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga de los diferentes tratamientos contra la esterilidad e infertilidad. (Conf. “El libre ejercicio del derecho a la reproducción” de María Soledad Web publicado en LA LEY 2008-B, 152).
Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen -bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza  humana. El ciclo biológico de la especie, tanto en el reino animal como en el vegetal, radica en: nacer, crecer, reproducirse y morir. No puede concebirse la normalidad si el ser no muere, pues somos naturalmente mortales, y aún sí el Estado debe garantizar la dignidad del deceso, en tanto derecho humano. Como no es natural o normal, no nacer vivos, no crecer, no procrear. Cuando ello ocurre, hay salud comprometida, hay dolencia, hay enfermedad. No hay completo bienestar psicofísico y espiritual, por ende, el sistema de salud que fija la Constitución del Estado Rionegrino, basado en la integralidad, contempla dicho bienestar en términos de derecho esencial, garantizable. 
III
En función de lo manifestado, es criterio de la suscripta que V.E. debe rechazar el recurso de apelación impetrado por el Apoderado de Fiscalía de Estado, confirmando la sentencia del Juez del Amparo. 
Es mi dictamen.
                                                                                          Viedma, 26      de noviembre de 2008

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procurador General
Poder Judicial

 
DICTAMEN Nº  210     /08.