Dictámen Nro: 0217/09 - - Expediente Nro: 24052/09
Fecha Dictámen: 2009-12-29

Carátula: G., M. C. Y OTRO S/AMPARO S/ APELACIÓN

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
 
Excmo. Tribunal:
I
V.E. corre nueva vista de las presentes actuaciones (fs. 123) a esta Procuración General.
A fs. 121/122 constan los antecedentes y conclusiones requeridas oportunamente al Cuerpo Médico Forense dadas las particulares circunstancias del caso y las especiales condiciones de la amparista Sra. M. C. G., en lo que respecta a su capacidad reproductiva, tales como la edad y las intervenciones quirúrgicas a las que se ha sometido (ligadura tubárica en el año 1998, re-anastomosis tubárica en el año 2007 y demás constancias de autos).
En función de ello se solicitó nuevamente al C.M.F, a requerimiento de la suscripta,. opinión respecto de los posibles riesgos que sobre la vida y la salud de la Sra. G. conllevaría el acceder al tratamiento que solicita, como así también viabilidad del embarazo y existencia de riesgo con respecto a la salud y vida del bebé; como toda otra acotación que respecto al caso se considere necesario.
II
En el informe reseñado el Cuerpo Médico Forense concluye señalando que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos, el porcentaje de embarazo por el sistema ICSI es menor que en poblaciones de mujeres en estado optimo para la intervención. Entre otras cosas advierte:
- la amparista deberá realizarse varias veces la operación de fertilización con la probabilidad incierta de embarazo en los términos ya solicitados y ateniéndose al análisis del caso concreto de autos.
- de ser positivo el método ICSI y quedar embarazada el porcentaje de aborto espontáneo es muy alto por tratarse de una mujer premenopáusica y de las alteraciones que presenta el Sr. Roberti en los espermatozoides.
-esta situación agravaría el cuadro psicológico, requiriendo psicoterapia, control psiquiátrico con tratamiento psicofarmacológico, etc.
- La ausencia de informes psicodiagnósticos impiden evaluar mecanismos de defensa y riesgos especialmente en la salud mental de la Sra. G., teniendo en cuenta la situación ambivalente de la misma (no tener más hijos -año 1998- y volver a tenerlos a partir del 2007).
- A todo ello se debe sumar factores de riesgo como baja efectividad del tratamiento teniendo en cuenta sobre todo la edad de la Sra., posibilidad de abortos espontáneos, bajo peso del bebé, malformaciones, etc.
Como Procuradora General he opinado en distintas oportunidades -vg. “MELENDEZ”, “SUAREZ”, “ARMENTI”; etc.- dejando en claro el criterio de este Ministerio Público con respecto a la infertilidad y su reconocimiento doctrinario y jurisprudencial como enfermedad, con la consecuente obligación para las obras sociales de incluirla y tratarla como tal.
En dichas intervenciones he hecho hincapié en el deber del Estado en la armonización de las normas que rigen el funcionamiento de su obra social, de la problemática del afiliado, el interés superior de la calidad de vida y la salud de la persona por sobre cualquier impedimento que pudiera surgir, de modo de asegurar cabalmente el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 de la Constitución Provincial.
He ponderado la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado destinadas a contemplar que la infertilidad es un enfermedad reconocida como tal a nivel mundial; el deber de garantizar el bienestar general y el ejercicio universal de los Derechos Humanos sin discriminaciones, y la posibilidad -en los casos citados- de tener un hijo y constituir una familia con respecto a los amparistas.
Pero dichos antecedentes no resultan aplicables a la situación de autos, donde no se dan los requisitos de procedencia indispensables para el progreso de la acción y donde no se trata de los mismos derechos y garantías en juego.
Ello así, pues la Sra. G. ha formado oportunamente una familia, ha tenido hijos, y ha decidido voluntariamente no tenerlos mas.
No se trata en el caso de la infertilidad como enfermedad originaria, no es la vulneración de derechos humanos relacionados con la posibilidad de procrear. El bienestar general, en esta oportunidad, debe asegurarse en el interés superior de la salud de la Sra. G. y de una posible nueva vida, cuestión que conforme el informe del Cuerpo Medico Forense, tiene pocas chances de progresar sin riesgos para las personas involucradas.
La Sra. G. ha hecho oportunamente uso del derecho a la maternidad responsable, al derecho a decidir tener hijos o no y cuándo tenerlos al elegir libremente la ligadura tubárica, con la finalidad de no volver a procrear y con las consecuencias que ello le ha significado.
No se dan en el caso la vulneración clara y evidente de derechos constitucionales vulnerados por la obra social Ipross al negarle la cobertura de la intervención por el método ICSI, pues tal como ya lo mencionara, ha sido la propia actora quien eligió -en el año 1998- no tener nuevamente la posibilidad de ser madre.
Esta situación particular a criterio de la suscripta, no implica un deber para el Estado de garantizar a través de su obra social los cambios de decisiones en la vida de la Sra. G., mucho menos cuando ello signifique una intervención a todas luces riesgosa para su persona, y la de un futuro ser.  
Un párrafo aparte merece la salud mental de los amparistas, la que conforme se ha puesto en evidencia a través de las conclusiones del C.M.F., resultaría altamente sensible a cualquier fracaso en el intento de llevar adelante un embarazo riesgoso y poco probable a través del método ICSI, así como también en cuanto a la ausencia en el expediente de un diagnóstico en este sentido por parte del médico tratante.
En mi anterior intervención en autos, sostuve que al analizar una pretensión de esta naturaleza, además de cotejar la existencia de los requisitos procesales y constitucionales para su procedencia tenemos la delicada misión de ponderar que ha de prevalecer: el derecho a formar una familia o a la vida de las personas, incluidas las personas por nacer.
En función de ello, no dándose los requisitos de procedencia de la acción ante la falta de una palmaria y arbitraria violación de derechos, el rol de los actos propios ejercidos por la amparista, y fundamentalmente los riesgos en la salud física y mental de los requirentes, entiendo no se dan en autos las condiciones de procedencia de la acción.
III
En función de lo manifestado, debe V.E. rechazar la acción de amparo interpuesta contra la obra social IPROSS.  
Es mi dictamen.
                                                                Viedma,   29    de diciembre de 2009.

 

                                                                                      Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                                             Procuradora General
                                                                                                       Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº   0217    /09.