Dictámen Nro: 0226/08 - - Expediente Nro: 21599/06

Fecha Dictámen: 2008-12-23

Carátula: G., R. Y OTROS S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (CARTA ORGANICA DE EL BOLSON)

Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 452 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General en los términos del art. 798 del C.P.C. y C. y art. 11 inc. p de la ley 4199. 
Se promueve en autos acción de inconstitucionalidad en función de las disposiciones de los arts. 793 y ccdtes. del CPCC así como también la nulidad de la Carta Orgánica Municipal (C.O.M.) de El Bolsón publicada en el B.O. 4444. 
Los accionantes -ex convencionales y representantes de partidos políticos- invocan legitimación fundada en el carácter institucional que reviste la cuestión suscitada y en el perjuicio del Partido Justicialista al haberse desconocido su representatividad en la C.O.M.  
Se enumera una serie de nulidades de forma y de fondo relacionadas con el tratamiento de la reforma, tales como: a) dar inicio a la Convención sin las certificaciones que acredita la calidad de convencional; b) no se trato el pliego de ingreso; c) cuestiones relativas a las incompatibilidades de algunos de los convencionales; d) inexistencia de actas aprobadas; e) inexistencia de votación del preámbulo; f) delegación de facultades al Presidente de la Convención, g) inclusión de disposiciones y artículos no tratados en la Convención; h) incumplimiento de las normas de reforma. 
II
LEGITMACION ACTIVA Y PASIVA.
La legitimación, desde la perspectiva de sus dos vertientes (activa y pasiva) se vincula con una de las condiciones para el ejercicio de la acción, a saber: la calidad. Esta última enmarca en el concepto de que la acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra quien es el obligado es decir, las partes en la relación jurídica sustancial, y que la "legitimatio ad causam" es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Morello, cit. a Couture en "Códigos Procesales...", T.IV‑B, p. 218 y Devis Echandía, en Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, p. 299). 
Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el objeto de la litis. (Conf. SE. 155/06 -STJ- “L., G. S. c/Instituto De Planificación Y Promoción de la Vivienda (I.P.P.V.) Y Provincia De Río Negro S/Contencioso Administrativo S/Apelación" de fecha 08‑11‑06).
 
LEGITIMACION ACTIVA: 
Liminarmente he de referirme a la legitimación de los actores que interponen la presente acción de inconstitucionalidad, esto es: ex convencionales y representantes de los partidos políticos que invocan el carácter institucional de la cuestión suscitada a fin de acreditar su legitimidad para obrar. 
A los fines de lograr dicha legitimación es indispensable que surjan con claridad y seguridad los requisitos de toda acción judicial; calidad e interés, así quien pretende promover una demanda de inconstitucionalidad debe acreditar la titularidad de un interés particular y directo, porque no cualquier "interés" califica a la "parte", sino que el mismo se configura cuando el ejercicio de un derecho constitucional de quien deduce la acción resulta afectado por la aplicación de la ley, decreto, ordenanza, reglamento, etc., cuya constitucionalidad se cuestiona. 
La legitimación activa para interponer la acción de inconstitucionalidad depende de que medien actos inequívocos, de los cuales resulte que la norma impugnada como violatoria de la Constitución, ha sido o ha de ser ineludiblemente aplicada al accionante y, por tanto, es indispensable que éste demuestre, en términos concretos, las circunstancias particulares en que el ejercicio de sus derechos se halle afectado por dicha aplicación. 
En otras palabras, es fundada sólo cuando la motiva un interés jurídico concreto: pero no lo es si se la basa en causas genéricas, abstractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas de quien interpone la acción. La invocación de gravámenes meramente conjeturales no legitima la titularidad de la acción ni mucho menos acredita el interés. 
Esta Procuración General sostuvo en autos “LAPUENTE”: “El artículo 207 de la Constitución Provincial requiere que para que V.E. conozca y resuelva acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por la Constitución, quien la controvierta sea parte interesada. Y, el actor en autos no acredita tal condición, no basta la genérica invocación de ciudadano para accionar en contra de la Carta Orgánica Municipal. Al respecto ese Alto cuerpo se ha expedido en innumerables fallos en los cuales sostuvo que la parte que solicita la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe probar no sólo que la misma es inválida, sino también que le causa un perjuicio directo, o que está en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicación, y no meramente que lo sufre en forma indefinida. Un paradigma esencial que informa la cuestión del control de constitucionalidad lo constituye, sin duda, lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostuvo que: “La declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. (Cf. CSJN; in re: H.M.C. Alberti, Fallos: 260: 154). En tanto V.E. ha dicho que: “No existen elementos en autos para considerar a los actores “parte interesada” a efectos de promover la acción, en cuanto a que las normas impugnadas causen agravio a un derecho, exención o garantía de una cláusula de la Constitución, agravio que debe responder a un interés concreto y no a un móvil genérico o abstracto, como tal ajeno a la función de la Corte, que sólo se vincula con la reparación del derecho vulnerado de un particular (Cf. Fallos SCBA, N° 11506 - I – 26.2.91)” (STJRNCO: se. 48/99, in re: “C. A. C. y otro s/ Acción de Inconstitucionalidad, 24.11.99).
    Para el caso en análisis los accionantes no han logrado acreditar la existencia de un derecho o interés que los legitime para accionar por la vía intentada persiguiendo la declaración de inconstitucionalidad toda vez que su invocación como ex convencionales o representantes de determinados partidos políticos no conlleva por sí la evidencia de una afectación susceptible de ser planteada mediante la acción intentada (independientemente de que quienes se presentan como dirigentes partidarios no han acreditado dicha calidad) . 
Ese máximo Tribunal ha dicho: “En “ODARDA” (STJRNCO Se. 36/04 del 03‑08‑04) y en “GROSVALD” (STJRNCO Se. 21/97 del 11‑04‑97), se sostuvo que no puede tenerse por suficiente la invocación de legislador para representar a las personas directamente afectadas y suplir de este modo el extremo del interés legítimo exigido por las normas, en tanto la calidad de representante del Pueblo asumida en virtud del mandato conferido por la ciudadanía lo es para ejercer todas las atribuciones propias y específicas asignadas, ya sea en la Constitución Provincial o en la Carta Orgánica de un Municipio, pero no para representar en juicio a los ciudadanos ‑ quiénes se encuentran directamente afectados por las normas cuestionadas ‑, para lo cual deben tenerse otras aptitudes establecidas por las leyes. Dicho lo anterior sostengo que la calidad de concejal, no acreditada en autos, no lo legitima activamente para entablar la presente acción. (AU. 215/06 “B., D. J. s/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD LEY 3999/05"  de fecha 30‑11‑06).
También ha declarado que: “Al deducir demanda originaria de inconstitucionalidad, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 207, inc. 1º) de la Constitución Provincial y 793 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial, contra la Carta Orgánica Municipal debió acreditar de qué manera la inconstitucionalidad que alega afecta sus derechos de modo distinto y escindible del resto de los ciudadanos. Ante tal omisión es evidente que carece de legitimación para entablar el pretendido juicio de inconstitucionalidad. (SE. 90/06 “L., H. R. s/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Carta Orgánica Municipal Cipolletti de fecha 09‑08‑06). 
Con ello quiero reflejar, que la calidad de legislador, concejal, convencional o ex convencional, como así también la de representante de un partido político o la de simple ciudadano no son suficientes para poseer la Legitimatio ad causam necesaria, toda vez que junto con ello debe acreditarse el interés concreto y la afectación en su derecho, lo que no ocurre en autos. 
LEGITIMACION PASIVA: 
He señalado ut supra que la acción debe ser dirigida contra quien es el obligado, es decir, el demandado debe revestir la calidad de idóneo a los efectos de la legitimación pasiva. 
Para ello, en primer lugar, los actores debieron cumplir con las formalidades prescriptas en el art. 796 del C.P.C. y C., el que reenvía al art. 330, norma que ordena: “la demanda será deducida por escrito y contendrá…inc 2) el nombre y domicilio del demandado”. Tal recaudo no fue cumplimentado por los actores. 
La demanda intentada fue direccionada por V.E. contra el Sr. A. B. quien fuera el presidente de la Convención Municipal de El Bolsón, conforme proveído de fs. 148, lo que fue consentido por los accionantes.
En el art. 6º de la ordenanza 071/05 que convoca a elecciones para Convencionales Constituyentes dice con respecto a la Convención: “determínese el plazo previsto para el inicio de sus funciones el día 28 de enero de 2006, finalizando sus tareas el día 09 de Julio de 2006.” Dicho plazo fue ampliado por resolución de la Convención Constituyente hasta el 17.08.06 habiendo sido aprobada la reforma el 15.08.06 (Actas de la Convención fs. 165/169). Finalmente el texto fue publicado en el Boletín Oficial Nº 4444 de fecha 07.09.06.
La demanda, conforme al cargo que obra a fs. 145 vta., fue iniciada el 12.10.06
Las facultades que sobre el texto de la reforma pudiera tener el Presidente de la Convención Constituyente empiezan a existir desde el momento en que se produce la atribución de competencia, es decir desde que se inicia su labor en función de la investidura que le ha sido dada. En esta lógica cabe afirmar que dicha competencia desaparece, una vez que finaliza el trabajo de la Convención. 
El poder constituyente que pudiera tener al Sr. B. como titular obligado en la relación jurídica sustancial, se trataba de un poder "ad-hoc", transitorio, el que al momento de la interposición de la demanda ya no existía. 
Es decir, el único destinatario pasivo de la pretensión en análisis, incluso antes de la interposición de la demanda, ha perdido cualquier competencia o facultad que sobre el texto de la carta orgánica pudiera tener, por lo que es dable concluir, que no reúne las condiciones para poder ser considerado legitimado pasivo.
Resulta insoslayable señalar que en autos debió cumplirse con lo dispuesto en el art. 797 inc. 2 del C.P.C. y C. el que determina que se “dará traslado a la demanda por quince (15) días: … inc 2) a los representantes legales de los municipios, o a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los organismos involucrados, cuando los preceptos emanaren de dichas entidades”. 
 
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD: 
A las circunstancias referenciadas con respecto a la falta de legitimación pasiva y activa, se suma la falta de un requisito esencial para la aceptación de la demanda incoada, esto es indicar cual es la norma constitucional que se dice vulnerada y en qué forma. 
De la atenta lectura de la demanda, no se evidencia que se discuta la violación de algún precepto de nuestra Constitución Provincial. No se introduce desarrollo alguno respecto de la temática constitucional que se dice violada, ni en el item “inconstitucionalidad” como así tampoco se puede derivar en que las nulidades sugeridas importen contrariar preceptos constitucionales.
El art. 207 de la C.P determina que: “El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: 1. Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se controviertan por parte interesada.”
Por su lado, nuestro C.P.C.C. dispone: Art. 793 “De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la Provincia, se podrá demandar la declaración de inconstitucionalidad de ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento que estatuya sobre materia regida por aquélla.”, es decir sobre materia regida por nuestra Constitución Provincial. 
A dicho V.E. que: “Es requisito esencial del trámite de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad no solo que quien la inicie precise con claridad cuáles son las normas sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuáles los preceptos y principios constitucionales con los que las primeras entran en colisión, sino que también es ineludible que explique de manera absolutamente clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (cf. TSJCBA., causa SAO 31/99, “MASSALIN PARTICULARES S. A.” del 05‑05‑99, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, p. 168, Año 1, 2000, Ed. Ediar)”. ("CASINOS DEL SUR S.A. S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” Se. 26/01 de fecha 04‑04‑01).
 
DE LAS NULIDADES: 
No obstante considerar que lo hasta aquí analizado resulta de entidad suficiente para el rechazo de la acción, a todo evento he de hacer mención a este punto, señalando que en gran parte, las nulidades invocadas referencian a los convencionales que formaron parte del proceso de reforma de la Carta Orgánica de El Bolsón, y la incompatibilidad que estos tenía para ocupar dicho cargo. 
Esta circunstancia está claramente identificada con su postulación como candidatos y elección popular es decir con el proceso electoral. 
En función de ello, no resulta ésta la vía para discutir dichas nulidades, la que ha quedado definida en autos “CARO”, Se. Nº 47/07 de fecha 17-04-07deese Superior Tribunal donde se dejó establecido el derrotero procesal a seguir en cuanto a la impugnación de sentencias en cuestiones electorales municipales sosteniendo -en lo aplicable al caso- que: “PROCESOS ELECTORALES EN LOS MUNICIPIOS. Corresponde dejar claramente sentado que cuestiones como la expuesta en esta causa se inician y tramitan ante la Junta Electoral Municipal, quedando bajo la órbita de competencia del Fuero Electoral del art. 213 en los términos del art. 239 ambos de la C.P., los arts. 65 y ss. de la Ley N° 2430 y la Ley N° 2431 del “Código Electoral y de los Partidos Políticos, además del ámbito de los arts. 225, ss. y cc. de la misma C.P.. El artículo 213 de la C.P. establece que “La Justicia Electoral tiene la estructura, competencia y atribuciones que la ley establece y entre otras, las siguientes: 1. Confecciona los padrones electorales. 2. Oficializa las candidaturas y boletas que se utilizan en los comicios, decidiendo en caso de impugnación si concurren en los candidatos y electos los requisitos legales. 3.  Designa los miembros de las mesas receptoras de votos y dispone lo necesario a la organización y funcionamiento de los comicios. 4.  Practica los escrutinios definitivos, en acto público.  5.  Proclama a los electos y determina los suplentes.  6.  Juzga la validez de las elecciones.” En la misma C.P., el art. 239 dice que en cada Municipio se constituye una Junta Electoral Municipal para confeccionar los padrones y juzgar las elecciones municipales, siendo sus resoluciones apelables ante la Justicia Electoral.” “Y en el Título VII, Capítulo I, art. 133 y cc. se determina el procedimiento a seguir en la oficialización de listas para candidaturas municipales, estableciendo el plazo para recurrir y el órgano jurisdiccional a conocer en tal caso (T.E.P.). En el Capítulo XX del Título III de la Ley N° 2431 se regla un Procedimiento Contencioso, que con criterio hermenéutico en cuanto corresponda, o por analogía y hasta pretorianamente, resulta aplicable en los casos en que no se contemplen procedimientos especiales y existan cuestiones controvertidas. Para iniciar esta instancia debe estar agotada la vía interna conforme lo establezca la Carta Orgánica respectiva (cf. art. 108), y el procedimiento una vez judicializado se canaliza ante el Tribunal Electoral Provincial. Iniciada la causa en sede jurisdiccional se debe correr traslado a los interesados por cinco (5) días hábiles. Vencido el término el Tribunal Electoral Provincial,  convoca a una audiencia dentro de los cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de celebrarse con la parte que concurra. La prueba se ofrece en la primera presentación y se producirá en la audiencia. El Tribunal Electoral Provincial, como medida de mejor proveer, podrá disponer la recepción de pruebas no rendidas en la audiencia u otras medidas probatorias así como comparendos verbales. El Tribunal Electoral se deberá expedir en el plazo de diez (10) días hábiles de realizada ésta. La incompetencia o falta de personería deberá resolverse previamente. Los términos establecidos en esta ley son perentorios. La sentencia del Tribunal Electoral Provincial será recurrible dentro del plazo de 5 días de notificada, por escrito fundado ante el mismo Tribunal que lo dictó y éste deberá elevarla de inmediato al Superior Tribunal de Justicia.”
Es decir, existía la vía procesal adecuada para impugnar cualquier nulidad relacionada con el incumplimiento de requisitos en quienes se postulaban para convencionales titulares o suplentes. De las constancias de autos, no surge que la actora haya recurrido a ello, o por lo menos no en debida forma, dado que de las constancias de autos, surge que: 
·                   En la presensación inicial ante la junta electoral reconocen desconocer “si los candidatos estuvieron en incompatibilidad al momento de su oficialización y/o proclamación y/o asunción del cargo” (fs. 50/52).
·                   La apelación fue declarada extemporánea, presentada luego de finalizada la convención constituyente (Fs. 43/48 vta donde consta que fue presentada el 27.09.06). 
·                   No se presentó apelación alguna ante el  Tribunal Electoral Provincial (fs.182)-
En definitiva cabe entonces en este caso aplicar la teoría de los actos propios por la que se les impide comportamientos incompatibles con una conducta anterior, cual es haber tenido conocimiento (o la obligación de tenerlo) de esta situación en el marco preelectoral y no haberla impugnado.
Por otro lado, en pos de la seguridad jurídica que -como en cualquier otro proceso debe prevalecer en el presente- volver en esta instancia hacia atrás, al momento de oficialización de las listas, significaría dañar seriamente el principio de preclusión el que debe ser asegurado en aras del debido proceso, a excepción de su procedencia por la nulidad de los actos o la realización de fraude electoral así declarado. 
Ese Alto Tribunal ha sostenido que: “El instituto de la preclusión procesal consagra un principio cuya contemplación es esencial para el correcto desarrollo de un proceso, toda vez que se encuentra intrínsecamente ligado a otro de los principios básicos del derecho, cual es el de la estabilidad de los actos ya realizados, consentidos y no impugnados. Ello determina una situación de estabilidad intrínsecamente relacionada con un presupuesto tan importante como es el de la seguridad jurídica e institucional, exigencia ineludible del orden público que posee jerarquía constitucional (Cf. art. 17 C. N. ; STJ: in re "Zanini", Se. Nº 1/99 del 25‑01‑99, Inspectoría de Justicia del STJ ‑Voto del Dr. Balladini‑) (SE: AU. 40/99 en autos "A., J. Y OTROS S/MANDAMUS" –STJ- de fecha 05‑05‑99)
Para finalizar, cualquier decisión tomada dentro del órgano constituyente y votada únicamente por los convencionales del oficialismo (recordemos que eran 8 de 15 convencionales) no puede ser tachada de irregular por el sólo hecho de ser votada solamente por el oficialismo, pues el art. 104 del Reglamento (fs. 40) indica que para las resoluciones de la Convención será necesario el voto de más de la mitad de la totalidad de los miembros presentes. 
Como bien se señala en el alegato de la demandada, fue hecho “en el marco del “juego” propio de las reglas de la democracia”. 
La judiciabilidad de la cuestión política resulta tanto de la existencia de aspectos formales de la decisión que son susceptibles de revisión judicial porque la Constitución y la ley así lo establecen, cuanto de la propia decisión que aún siendo de contenido discrecional adolece de manifiesta irrazonabilidad. 
Dicha irrazonabilidad no ha quedado manifiesta en autos. 
Por otro lado, el control de constitucionalidad sólo puede ejercerse a instancia de una parte que acredite acabadamente que la aplicación de una norma le causa perjuicio, condiciones que -en función de todo lo manifestado ut supra- no se dan en autos. 
III
Por lo manifestado, es criterio de la suscripta que V.E. debe rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta en autos. 
ES MI DICTAMEN.
                                                                              Viedma, 23  de  diciembre   de 2008

Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                                     Procuradora General
Poder Judicial
 
DICTAMEN Nº  226     /08 .