Dictámen Nro: 0254/07 - - Expediente Nro: 22493/07
Fecha Dictámen: 2007-12-13

Carátula: C., A. F. S/ RETENCIÓN INDEBIDA S/ CASACIÓN

Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
 
I
                              A fs. 393/398 se presenta en autos el Doctor A. C., por su propio derecho, interponiendo recurso de casación contra la sentencia de la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti de fecha 7 de septiembre de 2007, que -en lo pertinente- resuelve condenarlo por el delito de defraudación por retención indebida, a la pena de un año de prisión de ejecución condicional, con más dos años de inhabilitación para ejercer la abogacía y al pago de la suma de diecinueve mil quinientos pesos ($19.500) en concepto de todo daño, a favor de Juana Antonia Benítez, todo con costas (arts. 45, 173 inc. 2º, 26, 20 bis inc. 3º y 29 incs. 2º y 3º CP y 369 CPP.).
II
                              Que en lo fundamental, expresa el recurrente que la resolución atacada efectúa una errónea aplicación de la ley sustantiva en los términos del art. 426 inc. 1º del CPP, alegando además errónea apreciación y omisión de la prueba fundamental, por lo que entiende que la sentencia carece de motivación suficiente, siendo la misma nula de nulidad absoluta.
                              Argumenta como primer agravio, la inexistencia de la tenencia legítima de los pagarés invocada por parte de la denunciante, habiendo legitimado el Tribunal a quien se constituyera como querellante, en violación de normas del derecho comercial que rigen en materia de transmisibilidad.
                              El segundo agravio esgrimido por el casacionista, está referido a la obligación de restituir como elemento integrante del tipo penal, y consistiría en que no se ha demostrado la existencia de la entrega ni tampoco la relación cliente-profesional que justifique el deber de devolver. 
                              Cita en su apoyo doctrina y jurisprudencia.
                              Concluye señalando el presentante, que el fallo condenatorio carece de soporte jurídico y fáctico, reclamando que se haga lugar al recurso interpuesto y se declare su absolución.
 
III
                        Que corresponde ocuparme de los planteos traídos a conocimiento del Tribunal de Casación, no sin antes recordar que tiene dicho V.E. con alcance de doctrina legal que: “… el análisis de admisibilidad del recurso de casación debe responder a los nuevos parámetros fijados como garantía de la doble instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re 'CASAL' del 20-09-05 (ratificado en varios fallos posteriores). Para el cumplimiento de esta garantía, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se debe entender que el recurso consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana 'debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho'. En este sentido, la Corte advierte que los Estados no pueden establecer restricciones a la esencia misma de ese derecho, puesto que no es suficiente con que exista formalmente la vía recursiva, sino que ésta debe ser eficaz, esto es, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, comprensivo de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (ver CIDH, caso 'Herrera Ulloa vs. Costa Rica', del 02-07-04). Ahora bien, también se ha establecido que los precedentes citados no implican por sí una habilitación automática de la doble instancia por la sola interposición del recurso contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, ya que para habilitar la casación es necesaria la presentación plausible de agravios que razonablemente puedan constituir un error de la decisión que, de ser ciertos, conduzcan a la eliminación total o parcial de la resolución. Entonces, el Tribunal debe evaluar la interposición de una crítica concreta y razonada a la legalidad de la decisión dictada (arts. 415 y 432 C.P.P.)…” (v. STJRNSP, Se. 37/07 del 30-03-07 in re “P., A. H. s/Amenazas y Coacción reiterada en una oportunidad en concurso real s/Casación”, Expte.Nº 21478/06 STJ).
                        Expuesto ello, e ingresando entonces al estudio de los  agravios planteados en el recurso impetrado, iré adelantando que en mi opinión, los mismos no pueden ser receptados favorablemente.
                        En efecto, a poco que se analizan los argumentos vertidos en el remedio sub examine, se aprecia que en realidad lo que pretende el reclamante es descalificar las pruebas de cargo reunidas y, -como consecuencia de ello- el fallo dictado sobre la base de las mismas. 
                        Sin embargo a pesar del énfasis puesto en el reclamo, los argumentos expuestos sólo alcanzan en mi opinión para evidenciar el particular punto de vista de la parte, pero sin lograr demostrar que haya incurrido el sentenciante en la absurda valoración de la prueba y la arbitrariedad denunciada en el escrito, circunstancia ella que desde mi punto de vista ha de obstar por sí mismo al progreso del remedio impetrado.
                        En contraste con ello, observo que a fs. 377/ 385 el Dr. Jorge Raymundo Bosch realiza un análisis detallado, dando respuesta a los agravios que plantea el recurrente. Así  entre otras cosas, dice: “… El testimonio de C. A. R., prestado en sede judicial –fs. 25- se incorporó por lectura de acuerdo a lo estatuido por el art. 362 inc. 3º del CPP., con la anuencia de la querella, fiscalía y defensa. Señaló que no recordaba si en el 2000 ó 2001 que por orden de [la querellante] le entregó en original los pagarés de fs. 8, en dólares y los restantes en pesos, un año después. Como constancias [el imputado], le firmó en su presencia una copia de recepción de los mismos. El documento de u$s 5.780, lo completó  [el  imputado] personalmente, pues dijo que era más fácil para ejecutarlo ya que evitaría que [la querellante] tuviera que viajar a Neuquén. Al dorso de los cartulares donde figura M. como beneficiario, fueron endosados en blanco, para facilitar la cobranza. Los documentos librados por “Tatedetuti” dijo [el imputado] que serían ejecutados por una tercera persona, atento su relación comercial con la firma …[la querellante] no recibió dinero alguno por los mismos, ella tiene las fotocopias de los originales con la firma [ del imputado] , pues él se las entregó.” ( vid. fs. 380 vta.).
                        Continúa el Señor Juez: “El plexo probatorio se integra con las fotocopias de sendos documentos –fs. 8- librados por A. C. F. y M. M. por las sumas respectivas en u$s 10.000 y 5.780., este último con fecha 30/ 08/ 20… y a nombre del imputado, que según emerge del Juzgado Civil… fuera ejecutado con resultado adverso por el nocente ( vid. fotocopias fs. 53/ 75); fotocopia de dichos pagarés con la constancia en tinta azul que reza “ Recibí” junto a un sello del letrado y su signatura, el primero de los documentos aludidos consta en original; nueve pagarés en fotocopia –fs. 9/11- que a su vez en fotocopia original conllevan idéntica afirmación “Recibí” , sello y firma del inculpado, que obran también reservados, todos librados por el mismo importe de $ 1.435 … peritaje caligráfico – fs. 144/ 155 y 186-  realizado por perito oficial y de parte, coincidiendo ambos que la rúbrica y el término “recibí” pertenecen al puño y letra del culpado; primera carta documento dirigida al letrado…en la que la querellante lo intima a la devolución de los 11 documentos entregados para gestionar el cobro sin que hasta la fecha se le haya informado resultado alguno de tal cometido (vid. fs. 3); rechazo de la respuesta no incorporada al debate…y carta documento enviada el 17/11/03 a la firma “Tatedetuti” notificándole que deberá abstenerse de cualquier pago de  los pagarés antes sindicados los que habrían sido entregados [al imputado] para gestionar su cobro ( fs. 5) documentación esta última que obra en original y reservada en Secretaría e informe del Juzgado en lo Comercial nº 15 de la Capital Federal, en causa nº 189029 caratulado “Tatedetuti  S.A s/ quiebra”… que se solicitó y obtuvo verificación un crédito a favor de Expreso Vanesa de F. N. M., presentado el 20/ 09/ 06, del que se efectuaron pagos parciales, no existiendo operaciones con M. personales.
                        … quien se halla sometido ha proceso es [el imputado], a quién se le enrostra haber retenido 11 pagarés… para su ejecución e intimado a su devolución, no efectuó la restitución.” (vid. fs. 381/ 381 y vta).
                        Agrega el Dr. Jorge Bosch: “… Una vez más, cabe aclarar que quien reclamó la restitución de los documentos fue su oportuna tenedora, B., y también quién se los entregara para su ejecución por intermedio de R. y no de M., por lo que el vínculo entre aquella y éste último, antes y hoy, reconocido por los nombrados, nada cambia la obligación de restituir, máxime que la mentada connivencia esgrimida por la defensa no superó el estadio de lo subjetivo.
                        … En suma, considero que [el imputado], a partir del 10 de marzo de 2003, retuvo para sí, nueve pagarés que le fueran remitidos por [ la querellante]…. Intimado a su restitución, omitió hacerlo.” (vid. fs. 383, 383 y vta.).
                        Considero que los argumentos emergentes de esta reseña, permiten echar por tierra con los agravios esgrimidos por el casacionista.
                        Sin perjuicio de ello, sí me interesa destacar a mayor abundamiento, que se aprecia que la Cámara reduce de once a nueve el número de documentos originalmente enrostrados y por los que condena al imputado, y lo hace sin efectuar ninguna consideración acerca de los motivos por los que se excluyen los dos restantes, puesto que sólo se aprecia a fs. 385 que el Tribunal ordena que se haga entrega a la querellante de uno de los cartulares (el de u$s 10.000).
                        No obstante, considero que tal circunstancia no tiene consecuencias gravosas en la decisión, y mucho menos para el condenado, que es la parte que actualmente recurre en casación.
                        En virtud de ello, soy de la opinión que la omisión referida no obsta a que se haya tenido por acreditado en autos el delito de defraudación por retención indebida, de conformidad a los motivos antes señalados.
                        Destaco -desde lo conceptual- que ha dicho el Tribunal de Casación en relación a este típico penal que: "… El objeto del delito de retención indebida puede ser cosas fungibles (que pueden sustituirse por otras de la misma especie, de igual calidad y cantidad) o no fungibles (insustituibles), pero siempre muebles; debe mediar la concurrencia de una efectiva entrega del bien por parte de su legítimo tenedor, pues de otra forma no tendría sentido el verbo 'restituir' empleado para describir la acción típica, pudiendo haber sido entregado en depósito -civil o comercial, voluntario o necesario, regular o irregular-, comisión u otro título. La enumeración del código al respecto es meramente enunciativa, por lo que alcanza a todo acto que como 'causa fuente' de un negocio lícito produzca la obligación de restituir la cosa entregada; de la cual, reiteramos, se transfiere voluntariamente la tenencia pero no la propiedad. (Voto Dr. Riggi)' … En sentido concordante se ha dicho: '... el fraude por retención indebida supone la confiada entrega material de una cosa mueble a una persona...' (José L. Scelzi, 'Defraudación por retención indebida', pág. 61); '... [d]eviene indispensable que la tenencia se hubiera transferido con implicancias jurídicas (poder) o como simple atribución fáctica (custodia)...' (op. cit., pág. 112)” (Conf. STJRNSP, Se. 138 del 5-12-00 in re "G., J. S. y Otro s/Retención indebida s/Casación" (Expte.Nº 14824/00 STJ).
                        En suma, del análisis de lo expuesto por el recurrente, no se advierten desde mi óptica, motivos suficientes que lleguen a demostrar el desacierto de la Cámara al encontrarlo responsable del delito respectivo, manteniéndose a todo evento lo resuelto dentro de la esfera de lo opinable.
                        En concreto, no ha demostrado el casacionista cual sería el desvío en el razonamiento que derivaría en una vulneración de las reglas de la sana crítica, por lo que no se ha justificado la arbitrariedad alegada, vicio que se da en aquellas decisiones fundadas en la sola voluntad de los magistrados y desviadas de las constancias de la causa.
                        Tiene dicho al respecto V.E. que: “No puede ser calificado como arbitrario el pronunciamiento opinable o discutible, sino sólo aquél que se aparte palmariamente de la solución del caso, extremo que no se verifica en las presentes actuaciones (Conf. STJRNSP, SE. 132 del 10-08-04 in re "U., C. A.; R., E. A.; P., R. E. s/ Robo con armas en despoblado y en banda s/ Casación" (Expte. Nº 19334/04).
                        Resulta aplicable entonces lo expresado por ese Cuerpo al destacar que: “El discurso ... resulta insuficiente para demostrar que el tratamiento efectuado por la Cámara contenga carencias, desvíos, omisiones o contradicciones que pudieran derivar en absurdidad o arbitrariedad y merezcan la excepcional intervención del Tribunal de Casación, pues lo resuelto se mantiene dentro de la esfera de lo opinable” (Conf. STJRNSP, SE. 87 del  12-05-04 in re "A., F. J. s/ Queja en: 'A., F. J. y Otros s/ Lesiones leves -un hecho- y Amenazas calificadas por el uso de armas -dos hechos en concurso real-'", (Expte. Nº 18939/03).
                              En conclusión, entiendo que en autos cabe tener por cumplidos los recaudos previstos en los artículos 110, 369 y 375 inc. 3 del Código Procesal Penal y en el art. 200 de la Constitución Provincial. 
IV
                              Que, en virtud de los motivos expuestos, en mi opinión V.E. debe rechazar el recurso de casación impetrado por el doctor A. F. C., por su propio derecho.      
                              Es mi dictamen. 
                     Viedma,  13 de diciembre de 2007

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N°  0254/07