Dictámen Nro: 0262/07 - - Expediente Nro: 22214/07
Fecha Dictámen: 2007-12-19

Carátula: P., A. I. S/ ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE POR EL VINCULO S/ CASACION S/ RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Materia: Rec.Extraord.federal- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
 
I
                        A fs. 907/946 se presenta el Dr. Ariel Álice, interponiendo recurso extraordinario federal contra la sentencia N° 217 STJRNSP del 19-11-07 que declara inadmisible el Recurso de Casación deducido a fs. 722/849, de las presentes actuaciones, confirmando en todas sus partes la sentencia nº 18/07 de la Sala A de la  Cámara en lo Criminal de Viedma.
II
                         Que en lo fundamental, argumenta el defensor que la sentencia de ese Superior Tribunal, ha incurrido en violación del derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal (art. 18 CN), incurriendo en arbitrariedad  fáctica y normativa en forma concurrente.
                            Que, luego de efectuar una reseña de los antecedentes respectivos y señalar que se encuentran reunidos los requisitos formales, considera que habría de hacerse lugar al recurso impetrado y elevar las presentes actuaciones a la CSJN.
                            Señala, el recurrente que la arbitrariedad radica, en primer término, en que el Superior Tribunal no consideró un argumento propuesto a su decisión, como lo es la violación del art. 8.2 b y c de la Convención americana de Derechos Humanos, del principio de congruencia y de contradicción y del art. 372 del CPP, en virtud de haber existido una grave mutación del facto imputado, y un abrupto cambio de la calificación legal, con la aplicación de una agravante penal (por sometimiento gravemente ultrajante), de conformidad a elementos que no integraron el hecho imputado,  privando a su pupilo de toda posibilidad de defensa.
                            En segundo término, manifiesta arbitrariedad por fundamentación aparente o inadecuada por entender que el fallo en crisis se sustenta en afirmaciones dógmáticas, no resultando una derivación razonada del derecho vigente.
                  Finalmente, alega  arbitrariedad en materia probatoria por prescindir de prueba esencial y valorar fragmentariamente la existente.
III
                        Que, como se ha destacado en reiteradas oportunidades comenzaré recordando la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia según la cual: “con arreglo a una conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal llamado a expedirse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario federal, en los términos del art. 257 y ccdtes. del Cód. Proc. de la Nación, debe pronunciarse circunstanciadamente sobre los agravios vertidos en sustento de la excepcional apelación, merituando si la crítica -prima facie valorada- cuenta con sobrados fundamentos, a la luz de la doctrina del máximo Tribunal federal” (Conf. STJRNSP, Se. 43/05, entre muchas otras). 
                        Ingresando en el análisis de los agravios vertidos en el escrito respectivo destaco que, a pesar de los esfuerzos realizados por el recurrente, no se observa en el relato desarrollo útil alguno tendiente a demostrar que el resolutorio de V.E., obrante a fs. 861/904, no haya cumplido con tal cometido. 
                        Ha dicho Augusto M. Morello en su obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239) refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta al mismo que debe: “... contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a  fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “... rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.
                        En tal sentido, advierto que el escrito en cuestión no cumple con lo precedentemente descripto. 
                        En lo particular, se observa que los agravios de fondo traídos por la defensa en esta nueva oportunidad, han sido abordados por ese Cuerpo en el resolutorio actualmente atacado, sin que se advierta en la presentación actualmente en estudio, argumento alguno que permita ilustrarnos acerca de los hipotéticos planteos que no habrían sido considerados por el Superior Tribunal al momento de dictar dicho pronunciamiento.
                        En efecto, se aprecia que ese Cuerpo, se ha ocupado de revisar cada uno de los agravios impetrados  por la defensa. 
                        Así, siguiendo el orden con que fueron abordados por el vocal que comanda el acuerdo, a partir de fs. 871, y en relación a la arbitrariedad en la valoración de la prueba, entre otras cosas dice: “…Ahora bien, entre otros medios, el tribunal sentenciante ha valorado las manifestaciones efectuadas en debate por la madre, la tía, la abuela y las profesionales que intervinieron en la atención de la víctima, como así también los dichos de ésta.” (referencia las mismas a partir del punto 4.1)
                        Agrega: “…Con este marco probatorio, el a quo tuvo por comprobada la materialidad del ilícito en cuestión, y sostuvo que la prueba indiciaria era de gran importancia y que la declaración de la víctima resultaba fundamental para el esclarecimiento del hecho. En este orden de ideas, el sentenciante ha tenido en consideración que [la menor] reiteró lo sucedido ante su abuela, su madre y su tía, y que los testigos aportaron indicios claramente cargosos al relatar que la menor, cada vez que volvía de la casa de su padre, regresaba alterada y agresiva, en sentido similar a lo referido por la médica y la psicóloga que atendieron a la niña. El a quo dio además razones de la dificultad para juzgar este tipo de delitos por la falta de testigos directos y valoró los testimonios y los informes de las expertas –médica y psicóloga- obtenidos inmediatamente después formulada la denuncia que inició la presente causa. Al respecto, también estableció que los testimonios fueron plenamente confiables, y precisó que la Lic. Gandolfi `... presenta calidades profesionales suficientes considerando sólidas sus técnicas (acreditadas a fs. 206/210)´”( vid. fs. 874/875)
                        A mayor abundamiento, dice: “…Estos testimonios concatenados permiten sostener la falsedad del descargo ensayado por el condenado, quien negó el hecho acusado, aceptando sólo ciertas circunstancias del relato de la menor -haber dormido la siesta en alguna oportunidad con ella-. He de recordar aquí lo sostenido por este Cuerpo en reiterados precedentes en el sentido de que, vigente el sistema de libertad probatoria y de apreciación por la sana crítica en aras de la libre convicción razonada de los jueces -los que tienen toda la prueba rendida ante sí, sometida al control de las partes-, es posible que esa convicción positiva se adquiera con la nuda afirmación del sujeto pasivo, sin que ello constituya vicio alguno, en la medida en que no sea contradicha y que tenga corroboración en el resto de la prueba valorada. Es necesario recordar que en este tipo de delitos -por sus especiales características- es muy dificultosa la existencia de testigos directos, de modo que las manifestaciones de las víctimas se tornan fundamentales para esclarecerlos. Este Cuerpo se ha referido reiteradamente al testigo único presencial o necesario, en el sentido de que debe ser oído y su declaración debe ser corroborada por las demás pruebas incorporadas de acuerdo con el sistema de la sana crítica.
                        … Tampoco advierto algún tipo de obstáculo legal para valorar la declaración de los familiares de [ la menor] –abuela, tía y madre- con la validez indiciaria limitadísima que caracteriza este tipo de pruebas y en el contexto de un conjunto probatorio del que resulta una unívoca y certera resolución sobre las circunstancias fácticas de lo realmente ocurrido y su autor. Además, la Cámara en lo Criminal ha dado razones de la valoración de dichos testimonios, cuando entendió que correspondía valorar los obtenidos en forma inmediata a los hechos acontecidos. También ha quedado acreditado que [la menor], en la época del hecho denunciado, había evidenciado cambios en sus comportamientos habituales.”  (vid.  fs. 876/877)
                        “…Además, es de destacar la versión homogénea dada por la menor, cuyo relato no ha sido reiterativo ni mecánico y en el que no ha incurrido en contradicciones o inconsistencias en sus elementos sustanciales, a pesar del tiempo transcurrido desde la denuncia hasta su comparecencia a la entrevista con la especialista ordenada por la Cámara del Crimen -cerca de tres años-, período en el cual además la niña pasó de los cinco a los ocho años de edad. Entonces, dada la credibilidad y consistencia de los dichos de la menor, aunados a los distintos testimonios, el examen médico de la víctima y la prueba documental incorporada por su lectura en debate, en conjunto con el indicio de oportunidad brindado por el propio imputado (relató que dormía la siesta con la menor y que ocasionalmente la besaba en la boca), es posible tener por acreditados el hecho y su autoría material. (vid. fs. 878/879)
                        En cuanto al agravio relativo a la arbitrariedad en la aplicación de la agravante por sometimiento gravemente ultrajante y a la afectación del principio de congruencia, a partir de fs. 898, el mismo vocal lo analiza extensamente y manifiesta: “…Ahora bien, la Cámara en lo Criminal entendió que la conducta endilgada [al imputado] se adecua al tipo legal contemplado en el segundo párrafo del art. 119 del Código Penal, agravado por el vínculo, pues en el hecho el autor se valió de circunstancias que le facilitaron su propósito criminal. Hizo hincapié así en la falta de madurez sexual de [la menor], quien a la fecha del hecho contaba con cinco años, por lo que consideró aplicable al caso dicho precepto legal en tanto [el imputado] redujo al sujeto pasivo –su hija `... al estado de una cosa sobre la que ejerció dominio; dispuso de ella, privándola de su libertad... reduciendo a su mínima expresión su dignidad personal´ (fs. 709). Con cita de doctrina, el a quo refirió también a la desproporción del acto sexual respecto del propio tipo básico, el que ha provocado una humillación mas allá de la verificada en el abuso.
                         “En cuanto a esta agravante, mi distinguido colega doctor Sodero Nievas, … ha afirmado: “'… Sin duda alguna, no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje a la dignidad de la persona. El tipo del «abuso sexual gravemente ultrajante» pretende evitar la injusticia señalada mediante un considerable aumento de la pena a aplicar (conf. Gavier, Enrique A., «Delitos contra la integridad sexual: análisis de la ley 25087», 1999, Ed. Lerner, p. 29. En el mismo sentido, Tenca, Adrián M., «Delitos sexuales», 2001, Ed. Astrea, p. 57; Figari, «Delitos de índole sexual» cit., p. 111; Buompadre, Jorge E., «Derecho Penal. Parte especial», t. I, 2003, Ed. Mave, p. 388). ( vid. fs. 899/900)
                         “'La razón de la agravante aquí comentada reside en la mayor ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de la víctima, que sufre un grado de degradación o vejación superior al del abuso sexual simple. Ese mayor agravio a la dignidad o integridad sexuales de la víctima debe colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la norma: la duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una circunstancia fáctica temporal, o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a dicho abuso sexual, por ej., el modo o el lugar de su realización, las personas intervinientes o presenciales del mismo, etc. (conf. Gavier, Enrique A., «Delitos contra la integridad sexual: análisis de la ley 25087» cit., p. 29; Clemente, José L., «Abusos sexuales», 2000, Ed Lerner, p. 82; Reinaldi, Víctor F., «Los delitos sexuales en el Código Penal argentino: ley 25087», 1999, Ed. Lerner, p. 66; Arocena, Gustavo A., «Delitos contra la integridad sexual», 2001, Ed. Advocatus, ps. 55 y 56; Figari, «Delitos de índole sexual» cit., p. 113) ( vid. fs. 900)
                        “'Vale aclarar que los casos encuadrables en el art. 119 párr. 2º CPen. serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (por ej., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.) y del grado -elevado o bajo- de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato (ver Gavier, Enrique A., «Delitos contra la integridad sexual: análisis de la ley 25087» cit., p. 29; Clemente, José L., «Abusos sexuales» cit., p. 82; Donna, Edgardo A., «Delitos contra la integridad sexual», 2001, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 50; Fontán Balestra, Carlos, «Derecho Penal. Parte especial», 2002, Ed. Abeledo-Perrot, p. 216; Buompadre, Jorge E., «Derecho Penal. Parte especial» cit., p. 389) ( vid. fs. 900/901)
                        .... Al respecto se ha dicho: 'Configura el delito previsto en el párr. 2º art. 119 CP., el sometimiento sexual gravemente ultrajante sufrido por la víctima, por parte del sujeto activo, habida cuenta que la conducta sobrepasó los límites normales del tipo penal, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, al someter a aquella, poniendo el miembro viril sobre la cara' (CNCrim. y Corr., sala 1ª in re 'CORNEJO', del 28-06-01, integrada por los doctores Donna y Navarro; Lexis Nº 12/9651)” (en Se. 69/06 STJRNSP).
                         En el mismo fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba (“GONZÁLEZ”) se afirma, -y comparto-, que “[l]a expresión 'sometimiento sexual gravemente ultrajante' prevista en el Art. 119, 2° párrafo del Cód. Penal reviste la calidad de elemento normativo del tipo, y como tal reclama una valoración no jurídica por parte del juez, quien debe motivarse en criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente'” (del voto de la doctora Tarditti). ( vid. fs. 902)
                         Entonces, lo que debía determinarse era si la menor, de cinco años de edad, había sido víctima de actos que “objetivamente tienen desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí” (Edgardo Donna, op. cit., pág. 50). ( vid. fs. 903)
                        Concluye manifestando el votante: “… En este marco, el sentenciante examinó y apreció los hechos y las circunstancias que tuvo por probados y estableció que lo gravemente ultrajante fue la afectación de la dignidad personal de [ la menor], por el modo y el lugar elegidos y por ser su propio padre el autor. De esta manera, la “... condición prevista en el segundo párrafo del art. 119 del Código Penal, de que el sometimiento sexual sea 'gravemente ultrajante para la víctima', es un requisito 'objetivo' del tipo y por ello puede y debe ser analizado independientemente del resultado de la acción y desde una perspectiva 'ex ante' y consiste en un comportamiento sexual abusivo que por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc., pueda ser calificado 'objetivamente' como gravemente ultrajante, sin que importe si la víctima... estaba o no en condiciones de 'comprender' que está siendo ultrajada...” (CNCPenal, Sala III, in re “VIDELA”, Se. del 23-02-04, en LL 2004 - D, 173, citado por el doctor Lutz, en Se. 69/06) ( vid. fs. 903).
                        Me he permitido lo extenso de la citas que anteceden para dar una idea mas acabada de la inviabilidad de los planteos respectivos.
                        Por lo demás, tampoco se advierte en la sentencia en crisis, la fundamentación aparente endilgada por el recurrente.
                        En concreto, frente al desarrollo efectuado por ese Cuerpo al denegar el remedio casatorio y confirmar -en consecuencia- el fallo condenatorio respectivo, no se aprecia en la presentación sub examine, argumento alguno que permita demostrar que se haya configurado en autos, el desvío en el razonamiento que pudiere derivar en la arbitrariedad sostenida por la defensa. Esta circunstancia apuntada, a mi entender, ha de obstar por sí misma al progreso del planteo.
                        Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene reiterando desde hace años que: “... no basta citar garantías  acordadas por  la  Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho  cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías  invocadas” (Fallos, 133:298, entre muchos otros).
                            A mayor abundamiento, el Alto Tribunal de la Nación ha señalado reiteradamente que: “La doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y no tiende a sustituir a los jueces de la causa en cuestiones que les son privativas, ni a corregir en tercera instancia fallos equivocados o que se reputen tales, ya que sólo admite los supuestos de desaciertos y omisiones de gravedad extrema, a causa de los cuales los pronunciamientos no pueden adquirir validez jurisdiccional” (Conf. CSJN, B. 137. XXXIV, “Borzi”,  11/10/01, E.D. 10-06-02 n°51.493). 
                        En suma, considero que no ha demostrado el recurrente cual sería la cuestión federal involucrada que ameritaría la especial atención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, circunstancia esta que ha de obstar por sí misma al progreso del remedio intentado.
IV
                        Que,  por los motivos expuestos, considero que V.E. debe declarar inadmisible el recurso extraordinario federal interpuesto por el Defensor Dr. Ariel Álice, en representación del condenado A. I. P. C.
 
                        ES MI DICTAMEN.
                     Viedma, 19 de diciembre de 2007.

 
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL .
         PODER JUDICIAL       .

DICTAMEN N° 0262/07