CONTESTA CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

JUAN RAMON PERALTA, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Procuración General, en los autos caratulados: “V., M. A. S/INCIDENTE DE EXCARCELACION S/APELACION S/ CASACION”, Expte. Nº 26095/12-STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 435º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a dictaminar respecto al Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Defensor Penal, Dr. Gerardo Balog, contra el Auto Interlocutorio Nº 251 dictada el día 11 de septiembre de 2012 por la Cámara Primera Criminal de S. C. de Bariloche, que -en lo pertinente- resolvió “[R]rechazar la apelación interpuesta y en consecuencia confirmar la denegatoria de excarcelación de M. A. V. obrante a fs. 7/9...”.
Mediante Auto Nº 51/12 el STJ concede el remedio intentado.

II.- CONSIDERACION PREELIMINAR.-
Corresponde señalar previo a todo, que habiéndose comunicado esta Fiscalía General con la Cámara Criminal Segunda de la ciudad de S. C. de Bariloche, se ha informado que el día 24/04/13 ha concluido el debate con Sentencia que convalido el juicio abreviado con una pena de 8 meses de prisión para el imputado, la que habría quedado compurgada con la preventiva que ya habría soportado el mismo; por lo cual, de certificarse por el Tribunal dicha novedad cabría decretar abstracto el caso de autos.

III.- RESEÑA DE LAS ACTUACIONES.-
Mediante Auto Interlocutorio Nº 108 de fecha 28 de agosto de 2012 (fs. 7/9), el Juzgado Penal II de la 3era Circunscripción Judicial, resuelve denegar la excarcelación a M. A. V..
Funda el decisorio argumentando: 
- “...del elevado monto con el cual se castiga el hecho que se le atribuye, infiero que en caso de recuperar la libertad es probable que el prevenido intente poner obstáculos ciertos a la continuidad del presente proceso penal...”; 
- “...que su eventual libertad locomotiva podría permitirle ejercer algún tipo de presión sobre las víctimas de autos, residentes en esta ciudad, a fin de que modifiquen las versiones hasta la fecha efectuadas, y, de ese modo, mejore su situación procesal”.-
Contra dicho resolutorio el Sr. Defensor interpone recurso de apelación argumentando no ser cierto que su defendido haya esgrimido el arma blanca durante el hecho, siendo insuficiente la escala penal para fundar la detención preventiva, no existiendo prueba objetiva del riesgo procesal aludido (fs. 13/15).
Corrida la vista al Ministerio Público, el Sr. Fiscal de Cámara coincide con el sentido resuelto por el Auto Interlocutorio en función de la gravedad del hecho investigado (robo doblemente calificado por el uso de arma y la participación de menores) y por la circunstancia de que la investigación del hecho se encuentra en sus inicios, siendo factible que el imputado presione a las víctimas a fin de entorpecerla y mejorar su situación procesal (fs. 20).
Mediante Auto Interlocutorio Nº 251 supra referido la Cámara Primera Criminal resolvió rechazar la apelación “...ya que precisamente la gravedad del hecho enrostrado, y el encontrarnos en los inicios de la investigación judicial, constituyen elementos objetivos suficientes para considerar que el encartado intentará eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación de estos actuados”.
Interpuesto a fs. 24/28 recurso de casación por parte de la Defensa, la Cámara resolvió la admisibilidad del mismo (fs. 30/31) ratificando los argumentos del Auto Interlocutorio recurrido.

IV.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
Básicamente argumenta “la presencia de un vicio in procedendo por fundamentación aparente e in iudicando por la el alcance de normas de jerárquica constitucional e inobservancia de los principios pro homine, in bonam partem y favor libertatis”.
Hace expresa alusión de la normativa internacional de jerarquía consitucional aplicable (art. 7.5 y 8.2 de la CADH; art. 9.3 del PDCyP, art. XXVI DADyDH, art. 11 DUDyDH, art. XXVI DADH, entre otros).
En cuanto a la alegada falta de motivación la Defensa señala que “el riesgo procesal debe estar fundado en circunstancias objetivas... debía tener respaldo en actos exteriores... Nada dijo ni invocó, -a pesar de ser el titular exclusivo de la acción penal- sobre un riesgo en la producción de la prueba, ni sobre riesgo en la seguridad de los testigos, motivo que incorporó de oficio (en lo que entiendo una extralimitación) el a-quo” (fs. 26).
Añade que el argumento de la escala penal “no permite la aplicación de presunciones negativas iure et de iure como argumento válido para fundar una denegatoria”; y que el riesgo de presión a los testigos carece de circunstancias objetivas que avalen la sospecha.
Culmina señalando que la gravedad del hecho enrostrado y la circunstancia de encontrarse en los inicios de la investigación constituyen una fundamentación aparente que lesiona los arts. 98 del CPCC y el 200 de la CPcial.
La Sra. Defensora General sostiene el recurso en todos sus términos (fs.48/59) y en su abono añade fallos de la CIDH (“Tibi vs. Ecuador”; “García Asto y Ramirez Rojas vs. Perú” e “Yvon Neptune vs. Haití”, “Bayarri vs. Argentina”, entre otros) en los cuales se desarrollan los requisitos básicos y esenciales para la procedencia del instituto de la privación preventiva de la libertad, que sostiene ser de aplicación restrictiva.
Asimismo cita jurisprudencia de la CSJN y del STJ in re “Perez Casal” y “Pilquiman”, en las que se señala que “circunstancias deben acreditarse para la excepcionalísima procedencia de la prisión preventiva: por un lado asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y, por el otro, que no eludir”, las cuales la Defensora entiende que no se fundan ni justifican en autos, subyaciendo en ello el derecho penal de autor y un ejercicio autoritario del poder del Estado.

V.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
Para el caso que la causa no devenga abstracta conforme lo señalado en el punto II del presente, esta Fiscalía General sostiene la siguiente argumentación.
Corresponde en primer lugar encuadrar el trámite de las actuaciones, tratándose de una causa en que se le acusa al sujeto ser penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma blanca y por la participación de menores, “donde tuvo participación activa portando un arma blanca que colocó en el cuello de la víctima para amedrentar a las víctimas y despojarlas de sus elementos personales, siendo detenido momentos después por la policía con la cartera sustraída en su poder”.
Se le achaca un papel protagónico en el hecho imputado, amén de haber portado el arma con la cual amedrentó a la víctima al colocársela en su cuello.
Las circunstancias objetivas que constituyen la acusación fáctica surgen claramente explicitadas en la vista contestada por el Agente Fiscal a fs. 05/6, y son adoptadas expresamente por el Juez de Instrucción para denegar la excarcelación.
Con relación a la falta de invocación respecto al riesgo en la producción de la pena y en la seguridad de los testigos, cabe señalar que bien sostuvo el Agente Fiscal a fs. 05/06 lo siguiente: “En el caso también la CSJN ha dicho en fallos 316-1947 que el respeto a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no solo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo”.
De lo expuesto se desprende con razonabilidad y logicidad suficiente la acreditación ontológica de la materialidad fáctica que brinda bases objetivas suficientes al riesgo procesal que la libertad del imputado conlleva, sin observar la alegada ausencia de motivación en los términos del art. 98 del CPP y del art. 200 de la CPcial, ni vulneración alguna al plexo normativo internacional de jerarquía constitucional o incumplimiento de los requisitos esenciales previstos por estos y por la jurisprudencia de los Tribunales que correctamente cita la Defensa.
Es decir que cabe convalidar el resolutorio recurrido toda vez que la violencia misma del hecho acusado, por las normas de la experiencia común y la lógica autorizan, con el grado de probabilidad y provisoriedad de la etapa procesal que se encuentra atravesando la causa, a presumir que el imputado, en su modo conductivo va a reiterar la modalidad violenta a fin de lograr su impunidad, sumándose a ello los antecedentes procesales que permiten sostener su reincidencia conductual en este caso la declaración de reincidencia por segunda vez que eventualmente se hará de resultar condena.
A lo dicho se añade, desde un punto de vista psicológico, que el imputado cuenta con un psiquismo donde ha enraizado con la violencia que objetivamente acredita la probabilidad de que dirija su conducta a fin de presionar a las víctimas y testigos, entorpeciendo el descubrimiento de la certeza sobre los hechos que se le imputan.
Asimismo de la entidad del hecho y los antecedentes referidos puede sostenerse con verosimilitud suficiente que el imputado ha internalizado la conducta violenta, constituyendo ello rasgos de su personalidad.
Entonces, tales precisiones relativas a la subjetividad del imputado, que aluden a ciertos grados de peligrosidad, en modo alguno autorizan a sostener la preeminencia de un derecho penal de autor, atento que en la causa se encuentra siendo juzgada una acusación por un hecho ilícito del pasado (derecho penal de acto), cuya verosimilitud y grado de gravedad ameritan la necesidad del encierro preventivo del imputado a efectos de salvaguardar la posibilidad de dilucidar la responsabilidad penal que le pueda corresponder.
Entonces se entiende que la Defensa no hace más que desarrollar una diferente tesis subjetiva a la sostenida por el Tribunal “a quo”, no siendo acertado el agravio relativo a la falta de pruebas que acrediten la objetividad del riesgo procesal sostenido en el fallo recurrido.
En cuanto a los criterios y prescripciones jurídicos relativas a los requisitos genéricos para la procedencia de la prisión preventiva, se comparten el desarrollo dogmático realizado por la Defensa, y en tal sentido resulta oportuno remitir a lo sostenido por esta Fiscalía General en anterior oportunidad (Dictamen Nº 11/12):
“...De la jurisprudencia expuesta se desprende que el STJ requiere como requisitos ineludibles para la procedencia de la prisión preventiva, la posibilidad de riesgos para el desenlace del proceso, como ser los clásicos: “peligro de fuga” y “entorpecimiento en la investigación”; pero en ningún momento resta importancia a los elementos de apreciación que pueden constituir presunciones factibles de fundar la medida en tal sentido, es decir, no señala que los referidos riesgos no puedan razonablemente argumentarse o desprenderse de la gravedad misma de los hechos cometidos, de las circunstancias personales de los imputados, de la verosimilitud propia de las constancias probatorias obrantes en la causa, u otros datos objetivos atinentes al hecho en ventilación.-
En similar sentido se ha pronunciado la Sra. Procuradora General en anterior Dictamen, al entender:
“...En síntesis, se fijó como doctrina legal que el único encarcelamiento previo que cabe disponer es el que corresponde a razones de cautela, pues la restricción de la libertad es posible en los límites estrictamente necesarios para asegurar que el imputado no impida el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eluda la acción de la justicia.-
Lo cual significa, justamente, acatar el fallo “Pérez Casal”. Pues la Doctrina que del precedente dimana no debe ser interpretada, ni mucho menos invocada para obtener siempre la libertad durante el proceso; sino para cumplir con la debida fundamentación de la decisión de restricción en circunstancias que lo aconsejan. Dejando de lado la aplicación automática, para dar paso a la motivación razonada y legal. Entender lo contrario implicaría sostener que V.E. ha propiciado la eliminación de la prisión preventiva, y ello no es así.-
Lo dicho, se ajusta a lo resuelto en autos “PEREZ CASAL nº 32 2006 del STJ, en cuanto a que `de tal modo entiende necesaria una interpretación amplia e integradora del artículo 297 del CPP, en el sentido de que deberá concederse la excarcelación al imputado cuando, estimado que no procederá la condena de ejecución condicional, se establezca su posible ausencia de intención de evadir la acción de la justicia o de entorpecer el curso de la investigación´, deviniendo que del análisis se encuentran en autos elementos suficientes como para restringir cautelarmente su libertad, aún frente a la vigencia de dicha doctrina tal como se adelantó en el inicio.
Es todo lo expresado que en definitiva hace suponer fundadamente que no se sujetará a la jurisdicción ni atenderán las obligaciones frente al Tribunal, por lo que corresponde mantener su encarcelamiento cautelar con el dictado de la prisión preventiva. (Dictamen PG Nº 160/09)”.-
...Las doctrinas desarrolladas, no dejan de advertir la necesaria valoración de las circunstancias particulares de cada causa, del hecho que ventilan, de las penas pasibles, de los medios de pruebas obrantes, y de la fuerza de presunción que de estos se desprende respecto a la autoría de los delitos acusados.-
El Sr. Fiscal de Cámara nunca dejó de señalar las cuestiones de hecho a que alude la prueba de autos, en referencia a las concretas posibilidades de que pueda alterarse el curso de la investigación o del proceso, concretamente en que pueda influenciarse en la declaraciones de los testigos durante el juicio, u ocasionarse la fuga del imputado durante el mismo.-
No obstante la coincidencia de criterios, no se comparte con la Defensa que en el caso de autos no se hayan garantizado las prescripciones e interpretaciones judiciales ampliamente desarrolladas en sus escritos recursivos, por cuanto las divergencias obedecen a la diferente interpretación subjetiva que los recurrentes desarrollan en relación a las constancias objetivas que surgen de la causa, las cuales analizadas desde la perspectiva antes sostenida permiten acreditar el cumplimiento de los estándares legales que habilitan la procedencia de la institución en cuestión.
Es decir, contrariamente a lo argumentado por la Defensa, se sostiene que la Sentencia recurrida acierta al entender como parámetros objetivos para determinar el riesgo procesal el alto grado de violencia que se desprende del hecho enrostrado y los antecedentes penales del imputado, añadiéndole la imposibilidad de que -de ser condenado- le recaiga una pena condicional, lo que amerita la existencia de un concreto peligro de fuga.
Entonces, se concluye que de las circunstancias antes apuntaladas, como de aquellas referidas en el fallo recurrido, se logra corroborar el alto grado de posibilidad de que el imputado en libertad pueda fugarse o entorpecer el desarrollo del proceso penal.
Por lo expuesto, esta Fiscalía General entiende que corresponde denegar el recurso de casación incoado por la Defensa.

VI.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga el recurso por contestado en tiempo y forma.-
2) Rechace el recurso de la Defensa y confirme la Sentencia recurrida en todos sus términos.

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 30 de abril de 2013.-
DICTAMEN FG- Nº 026/13.-