Dictámen Nro: 0273/07 - - Expediente Nro: 22607/07
Fecha Dictámen: 2007-10-28

Carátula: P., R. A. S/ ACCION DE AMPARO S/ APELACIÓN

Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal: 
                                         I
A fs. 74 V.E. corre vista de las actuaciones a esta Procuración General en los términos del art. 11 de la ley 4199. 
Llegan estos autos a conocimiento de ese Superior Tribunal de Justicia en virtud de la remisión dispuesta por el Juez del Amparo Dr. Jorge Bustamante, vocal de la Sala "B" de la Cámara en lo Criminal de Viedma quien ha concedido a fs. 60, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro -fundamentado a fs. 63/68- contra la sentencia dictada a fs. 40/53.
El objeto principal de la acción de amparo incoada por R. A. P. consiste en la promoción cautelar de la misma contra el carácter ejecutorio de la Resolución 96/07 de la Junta de Disciplina Docente del Consejo Provincial de Educación, por la que se lo deja cesante en todos los cargos que desempeñe por el término de un (1) año. 
La sanción se aplica en virtud de un sumario administrativo originado en el hecho de que el amparista, habría omitido denunciar cargos en los  que se desempeñaba en forma paralela a su tarea como profesor del Instituto de Formación Docente Continua en Educación Física de la localidad de Viedma, considerando que tal conducta transgrede lo prescripto en el formulario de Declaraciones Juradas y en el Estatuto del Docente. 
Considera el amparista que dicho acto administrativo fue efectivizado en forma inmediata y que, habiendo articulado recurso de revocatoria y apelación en subsidio contra la resolución dictada, se debe considerar la suspensión de la medida hasta tanto quede firme la sanción. 
Cita como doctrina de ese S.T.J. la causa "S., M. C. N. s/ Acción de Amparo s/ Apelación" Expte. 20932/06.  
Funda su derecho en los arts. 14 bis, 17, 18 de la C.N. y arts. 22, 39 y 51 de la C.P.          
El Juez del Amparo Dr. Bustamante, corre vista de las actuaciones al representante del Ministerio Público Fiscal, quien señala que se trata de un mandamiento de ejecución por lo que la acción debe ser encuadrada en el art. 44 de la C.P. siendo competente para entender en el mismo el S.T.J. conforme lo dispuesto por el art. 41 inc.5 de la ley 2430.
Sin embargo, el Juez se aparta del dictamen del Fiscal de Cámara, Dr. Juan Ramón Peralta declarándose competente sosteniendo que la accionada no ha objetado la vía intentada y que, siendo el objeto principal del presente amparo la protección de derechos de rango constitucional corresponde el tramite previsto para el art. 43 de la C.P.. 
Para dictar la sentencia, puesta ahora en crisis, se basa en lo resuelto por el S.T.J. en la causa "SARDI" antes citada entendiendo que existe una situación similar por lo que debe resolver en idéntico sentido. Considera la verosimilitud del derecho invocado por el Sr. P. y que no obstante, la posibilidad de resarcimiento posterior, el perjuicio sufrido conlleva la pérdida de la fuente laboral por lo que está en juego tanto la cuestión alimentaria como la espiritual, de difícil reparación ulterior.  
Advierte el A-quo que el Sr. P. fue sancionado con cesantía por supuestas transgresiones a las normas administrativas, pero que los actos que se le imputan no fueron ocultos, y que su accionar debería ser analizado desde el punto de vista de la posibilidad de que haya sido consecuencia de un desorden de la misma administración pública que le permitió acceder a las horas cátedras o que las mismas fueron autorizadas aún con conocimiento de la incompatibilidad.
Por ello y con fundamento en el citado antecedente "SARDI", considera procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo de cesantía dispuesto por la Resolución 96/07 de la Junta de Disciplina Docente del C.P.E. por el término que dure la instancia administrativa.
El apelante -Dr. Eduardo M. Martiarena, Apoderado de la Fiscalía de Estado- funda los agravios de su presentación y manifiesta que yerra el Juez del Amparo al aplicar la doctrina de "SARDI" siendo que existe otro antecedente; ""BRILLO, M. R. s/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA s/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 18728/03   STJ ) STJRNSL SE. 95/05" de ese Alto Tribunal, a través del cual se dejó sentado el principio general que debe imperar en la resolución de la cuestión suscitada en autos. 
En dicho fallo -dice el apelante- el S.T.J. fijó su criterio en relación a la presunción de validez de los actos administrativos, y que los casos de excepción en los que se diera lugar a medidas cautelares como la solicitada por el amparista, deben ser apreciados con sentido estricto, de manera que su procedencia no importe "menoscabo o conversión en abstracto de los señeros principios del Derecho Público: la presunción de legalidad del acto administrativo, su ejecutoriedad, la división de poderes y la defensa en juicio…" (Conf. cita de "BRILLO").
Opina el apelante que el fallo "SARDI"  se trata precisamente de una excepción, puesto que el Tribunal consideró que se daba prima facie una cuestión de arbitrariedad por violación del debido proceso y del derecho de defensa en juicio que resultaban evidentes.
Contrariamente -dice- en el caso de autos los fundamentos dados por el a-quo no resultan suficientes para demostrar arbitrariedad y violación del derecho de defensa en el accionar del Estado. El amparista omitió su deber de denunciar los cargos que ocupaba en su declaración jurada y ello es suficiente para hacerlo susceptible de la sanción aplicada.
Manifiesta que confirmar la suspensión del acto administrativo implicaría dejar sin vigencia el art. 14 de la ley 2938 y su reglamentación, norma que responde al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, inclusive los punitivos. 
II
Resulta insoslayable referirme liminarmente a la competencia asumida por el Dr. Jorge Bustamante como Juez del Amparo.
Del escrito de presentación surge claramente que el petitum de la amparista consiste en que se ordene al C.P.E. la suspensión de los efectos de la Resolución 96/07 hasta tanto esté agotada la instancia y el acto administrativo quede firme o sea revocado. 
Se trata claramente de un caso que debió encuadrarse como mandamiento de ejecución del art. 44 de la C.P. -tal como lo dictaminó el representante del Ministerio Publico Fiscal- declarando la competencia de V.E. para entender en los presentes (art. 41, ap. a, inc. 5, L.O.) (Conf. "STRACK s/ Acción de amparo s/ apelación", Se. nº 60/04, de fecha 9.12.04), ello a la luz de los recaudos ya establecidos en doctrina del S.T.J. a recordar:
    "El amparo es la vía creada para todo lo referido a las restricciones que hacen a la libertad y la dignidad del hombre, mientras que el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo administrativo del hombre frente al Estado. Pese a la similitud de ambos institutos, resulta necesario diferenciarlos, no sólo por los efectos que deben producir en cada caso concreto, sino también por la respectiva materia que deben tratar; y en el interés procesal para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales." (STJRN: Se. nº 47/90 "Garrido Oscar y otros s/amparo" y Se. Nº 51/90 "Fiscal de Estado s/ queja en: "Internos Cárcel de Encausados s/ acción de habeas corpus").
    Dicha competencia no puede ser nunca arrogada por otro Tribunal o Juez so pretexto de la falta de objeción de las partes, pues la misma está atribuida en forma exclusiva a ese S.T.J. por el art. 207 inc.2. d)  de la Constitución Provincial y el art. 41 ap. a) inc. 5 de la Ley Orgánica. 
III
   Centrándome en el análisis de la apelación deducida, observo que el recurrente se agravia en la circunstancia de que el antecedente "SARDI" aplicado por el A-quo como fundamento principal para dictar su sentencia, debe ser tomado como una excepción al principio general marcado en otro antecedente: "BRILLO", excepción que debe aplicarse en aquellos casos en que se configuraría prima facie una cuestión de ilegitimidad o arbitrariedad en el dictado del acto administrativo.
    En este sentido la razón le asiste al apelante.  
    El art. 14 de la ley 2938 de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro dice claramente: "Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria, propia de su ejecutoriedad y ejecutividad y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva, como medio de asegurarse su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo disposición en contrario. La interposición de recursos, no suspenderá la eficacia propia de los actos administrativos, teniendo aquéllos sólo efecto devolutivo".
    Es decir, la norma sienta nítidamente el principio de que la regla es la legitimidad y consiguiente ejecutoriedad del acto administrativo, mientras que la excepción es la suspensión. Y esa ha sido la doctrina del S.T.J., no sólo en "BRILLO" sino en reiteradas oportunidades donde sostuvo que: "La doctrina clásica argentina considera características propias del acto administrativo a la presunción de legitimidad y a la ejecutoriedad (Ulla, FIorini, etc.) (Cf. T. Hutchinson "Régimen de Procedimientos Administrativos", P. 104 y ss. Ed. Astrea)." (STJRNCO: SE. 82/00 "S., J. L. S/MANDAMUS"  de fecha 03 10 00).
    Continúa el mismo fallo: "La principal consecuencia de la ejecutoriedad, como principio general, es la no suspensión del acto ante la interposición de los recursos previstos (Cf. T. Hutchinson "Régimen de Procedimientos Administrativos", p. 111 y ss. Ed. Astrea y CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 25 02 86, "JNG: c/Yusin")". 
    También ha dicho V.E. que: "Siguiendo a Gordillo -"Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Fundación de Derecho Administrativo, t. 3, pág. V 27 y ss. , cabe destacar que de dicha presunción (legalidad) se derivan esencialmente tres consecuencias: en primer lugar, el acto administrativo goza de obligatoriedad o exigibilidad, ello hace que los destinatarios tengan el deber jurídico de acatarlo o cumplirlo, es decir posee ejecutoriedad, característica que se refleja en el art. 14 de la Ley Nº 2938; en segundo término, para desvirtuar dicha presunción es necesario pedir que se declare la ilegitimidad, en sede administrativa o judicial, aunque la Administración en ciertas circunstancias puede anularlo o revocarlo de oficio (conf. art. 22 de la Ley Nº 2938) y en tercer término, la necesidad de alegar y probar la ilegalidad, esta última cuando el vicio no sea manifiesto, pero ello de ningún modo significa que la Administración se vea liberada de acreditar los hechos que sustentan sus actos ya que la presunción de legalidad por sí sola no basta para formar la convicción del juez ante la falta de elementos probatorios (conf. GORDILLO, Agustín, ob. cit., pág. V 32; COMADIRA, Julio R., "El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos", Ed. La Ley, Bs. As. 2003, pág. 37). (STJRNCO: SE. 36/05 en autos  "M., V. M. Y OTRA c/Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (I.P.P.V) y otra c/ Provincia de Río Negro s/ Contencioso administrativo s/Apelación"de fecha 25-04-05). 
    Queda claro entonces que es criterio de ese S.T.J, en concordancia con la norma, que para suspender la ejecutoriedad del acto administrativo resulta imprescindible alegar y probar su ilegalidad y arbitrariedad, cuestión que no surge de autos. 
    En el fallo "SARDI" el Tribunal entendió que había sido flagrantemente vulnerado el principio del debido proceso y de allí que procedió como excepción a la suspensión de la ejecutoriedad del acto. Efectivamente, la sentencia del STJ tuvo en cuenta la falta de coincidencia entre los cargos imputados por la administración  y los cargos por los que fue posteriormente sancionada la actora. 
    En virtud de ello, no resulta aplicable el antecedente "SARDI" en el sub lite, puesto que no se evidencia prima facie la ilegitimad o arbitrariedad del acto administrativo. 
 Ha dicho ese Alto Tribunal: "En Sentencia del 30 06 05 en autos caratulados: "BRILLO, M. R. s/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA s/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 18728/03   STJ ) STJRNSL SE. 95/05, ha quedado tratada la cuestión de las medidas cautelares en este ámbito. Morello sostiene con acierto que el presupuesto sine qua non es que se hubieren agotado todos los recursos establecidos en las leyes, ya que la tendencia lógica y adecuada del sistema impugnatorio afirma que, paso a paso, la eventual corrección del pronunciamiento habrá de darse a través del ejercicio de los remedios recursivos de que se dispone regularmente en cada jurisdicción (Conf. MORELLO, Augusto M.: "La casación: Un modelo intermedio eficiente", Ed. L.E.P. Bs. As., 2000, 2* edición actualizada, págs. 220   221). Más aún cuando en la solicitud de la cautelar se involucra a la Administración Pública, no debe soslayarse los caracteres del acto administrativo -presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria- que constituyen prerrogativas de la Administración Pública que integran el denominado régimen exorbitante propio del derecho administrativo y determinan una especial modalidad del accionar administrativo, vigente en nuestro ordenamiento. (STJRNCO: Se. 18/06 "L., C. s/ ACCION DE AMPARO" de fecha 28 02 06).
El recurrente afirma que el fundamento del Juez del Amparo por el que considera viciado el acto administrativo no resulta suficiente para demostrar su arbitrariedad así como la legitimidad de la conducta del amparista. 
En efecto, la mera invocación del Sr. Juez al sostener que la situación irregular objeto del sumario administrativo bien pudo haber sido consecuencia de un accionar ajeno al amparista y producto del mismo poder administrador resulta absolutamente insuficiente para determinar prima facie la ilegalidad o arbitrariedad del mismo. Mucho menos cuando la conducta de denunciar horas en la Declaración Jurada por parte del administrado era obligatoria.
V.E. ha sostenido que: "Este cuerpo ha expresado en reiteradas oportunidades la vigencia del mencionado principio, respecto de los actos administrativos, ya desde la vigencia de la Constitución Provincial de 1988 se ha venido reiterando que "De la presunción de legalidad de los actos administrativos, surge la regla legal según la cual el que impugna la validez del acto debe probar los extremos de la ilegalidad del mismo" (conf. Se. CIVIL Nº 75/90 "AZCARATE" del 13 09 90; ídem Corte Suprema de Justicia de la Nación en "S.A. Ganadera Los Lagos c/ Nación Argentina"   Fallos, 190: 142;  CSJN.: "Carlos Arnoldo Pustelnik y otros", Fallos 293: 133  ; Gordillo   "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Fundación de Derecho Administrativo, t. 3, pág. V   27 y ss.; GORDILLO, Agustín, ob. cit., pág. V 32; COMADIRA, Julio R., "El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos", Ed. La Ley, Bs. As. 2003, pág. 37). (STJRNCO: AU. 92/05 "C. P., M. C. c/ Junta vecinal del Barrio Las Chacras s/ Contencioso administrativo s/ Competencia"  de fecha 17 08 05). 
En la sentencia 36/05 de ese S.T.J. dictada en "M., V. M. y otra c/ Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (I.P.P.V) c/ Provincia de Río s/ Cont. Administrativo s/Apelación" citado ut supra al respecto V.E. dijo: "El acto administrativo goza de presunción de legitimidad, ello supone que ha sido emitido con sujeción al ordenamiento jurídico, siendo ésta una de sus características esenciales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho desde el caso "S.A. Ganadera Los Lagos c/Nación Argentina"   Fallos, 190: 142   que los actos estatales, por serlo, tienen presunción de legitimidad, salvo que el acto se encuentre afectado por una nulidad manifiesta, es decir cuando la ilegalidad aparece patente sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno   CSJN.: "Carlos Arnoldo Pustelnik y otros", Fallos 293: 133).
De considerar el amparista que le asiste razón en su derecho, podrá ocurrir luego de agotar la instancia administrativa, por ante los tribunales con competencia contencioso-administrativo laboral en reclamo del resarcimiento que estime procedente, y donde el Poder Judicial podrá revisar a partir del análisis de la prueba y el debate, si la sanción de cesantía aplicada resulta justa o no. No es la vía del amparo -en ninguna de sus formas- el remedio para lograr dicho fin, existe para ello la vía idónea.
Ese Alto Tribunal, a través del antecedente "BRILLO, M. R. s/ Amparo" Se. 36/01 plasmó como principio rector: "Que este Tribunal ya ha señalado que para casos como el presentado en autos la vía administrativa es la adecuada para dar remedio al conflicto, y que resulta improcedente el amparo contra decisiones adoptadas por las autoridades públicas en tanto permitan su progresivo cuestionamiento hasta el agotamiento de la vía administrativa. Y producido éste, el accionante cuenta también con la facultad de ejercer sus derechos a través de la instancia  jurisdiccional contencioso-administrativa (cf. "COMBRET,  R. B.  s/Promueve Acción de Amparo s/Competencia" (Expte. N* 15352/00-STJ-, Se. N* 108 del 27 de noviembre del 2000). Que la pretensión formulada por la actora no se encuentra al alcance de la excepcionalísima vía intentada, que sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos; y en las que los actos de la administración que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna." Doctrina que se vio reflejada del mismo modo en los antecedentes "PERELLI, P. G. s/ Amparo s/ Apelación" (se. 89/03 del S.T.J.).
Confirmar la sentencia apelada implicaría no sólo contrariar lo normado por el art. 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sino además, inmiscuirse en la esfera de otro Poder del Estado, lo que le está vedado al órgano judicial. Ese Alto Tribunal ha declarado que: "Los actos administrativos están sujetos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, el cual se traduce en prerrogativas especiales de la Administración Pública, como por ejemplo la presunción de legitimidad de sus actos y la posibilidad de ejecutarlos por sí misma o extinguirlos por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, ante el cambio de circunstancias de hecho operadas con posterioridad a la emisión del acto que se revoca.  En principio, la acción de amparo no es apta para enervar la resolución de autoridad competente dictada en ejercicio de sus facultades legales, razón por la cual es inadmisible si la intervención judicial impide o perturba las facultades privativas de otros Poderes del Estado (ver LA LEY, 1997 E, pág. 835-96203). (STJRNCO: Se. 60/04 "S., M. E. Y OTROS s/ACCION DE AMPARO s/APELACIÓN"  de fecha 09 12 04). 
IV
    En virtud de lo expuesto V.E. debe hacer lugar a la apelación incoada por el Apoderado de la Fiscalía de Estado revocando la sentencia dictada por el Juez del Amparo.
    Es mi dictamen
      VIEDMA, 28  de diciembre de 2007.- 

                                         
 
                                                     Dra. Liliana Laura Piccinini
                                                              Procuradora General
                                                                   Poder Judicial

DICTAMEN Nº 0273 /07.