Dictámen Nro: 0274/07 - - Expediente Nro: 22116/07
Fecha Dictámen: 2007-12-28

Carátula: PTE. DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA IV C.J. DE LA PCIA. DE RÍO NEGRO CON SEDE EN LA CIUDAD DE CIPOLLETTI Y OTROS S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
Arriban los presentes obrados a mi despacho en virtud del traslado conferido por Presidencia “a fines de que emita dictamen sobre el objeto perseguido en la demanda de autos”. 
De un racconto liminar se colige que se ha incoado acción autónoma de inconstitucionalidad en los términos del art. 793 del C. P. C y C, contra cláusulas de nuestra Constitución Provincial (arts. 210 inc.3 y 216 inc.3), por considerarlas contrarias a los arts. 8, 14 y 16 de la Constitución Nacional.
                          La demanda ha sido presentada por el Dr. J.A., en su calidad de Pte. del Colegio de Abogados de la IV Circunscripción Judicial, junto al Dr. J. A. G., abogado del foro que invoca su calidad de Consejero del Honorable Consejo de la Magistratura de la IV Circunscripción Judicial, con el patrocinio letrado de los Dres. Oscar Pandolfi, Carlos Gadano, Hugo Epifanio, Alberto Ricchieri, Miguel Ángel Cardella y Juan Carlos Chirinos (fs. 3/12 vta).
                          A posteriori, se presenta el Dr. J. M. K. (fs. 15/19), quien solicita intervención litisconsorcial encuadrable en el art. 90 inc. 2 del rito, la que se tiene por admitida en atención al objeto de la demanda, a los fines de unívoco tratamiento y por razones de economía procesal (fs. 20). Habiendo solicitado medida cautelar, a fs. 35/41 V.E. se pronuncia por el rechazo, reiterando inveterada doctrina del Tribunal al respecto.
                          Ordenado el traslado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado, diligenciado y notificado que fuere, a fs. 46/51 se aduna el responde de los Dres. Alberto Carosio y Eduardo M. Martirena. 
                        Con fecha 9.08.07, por Secretaría del STJ se tiene por contestada la demanda en tiempo y forma, para luego ordenar V.E. el presente traslado que se diligencia con fecha 6.12.07.
                          En orden a las prescripciones del Capitulo II del Libro VIII del ritual, debiera expedirme en los términos que dispone el art. 798 “in fine” del C. P. C. y C. y, conforme la sistemática del rito para esta acción o juicio de inconstitucionalidad, hallándonos ante la litis trabada, el período de prueba fenecido, correspondería opinar sobre el fondo de la cuestión.
                        Sin embargo, estimo menester, en atención al tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda a la fecha, -previo a discurrir sobre la cuestión fondal- que corresponde analizar y establecer si se mantienen perennes algunos de los recaudos procesales insoslayables para que continúe excitada la jurisdicción  originaria y exclusiva de VE., conforme el art. 207 de la C. Pcial. y art. 42 1er. y 2do. Párr. de la ley 2430.
                        A tal fin, pongo a consideración del Tribunal las circunstancias que, a mi modo de ver, debieran ser previamente merituadas. A saber: 
                        Tal como lo reseñara supra la demanda ha sido interpuesta por los Dres. A. y G., el primero invocando su calidad de Presidente del Colegio de Abogados de la IV Circunscripción Judicial y el segundo en su carácter de  miembro del Consejo de la Magistratura, en representación de los Abogados de la IV circunscripción Judicial.
                        Luego el Dr. K., en su intervención litisconsorcial activa, invoca su calidad de concursante en el proceso de selección para el cargo de Juez de Instrucción del Juzgado 25 de  la IV Circunscripción judicial. El litisconsorcio ha sido peticionado y admitido en los términos del Art. 90 2do. del C.P.C. y C, lo cual conlleva una intervención voluntaria, que por invocación de un derecho propio, también es autónoma, pues al realizar el reclamo denotó una postura y alegación original (no meramente adhesiva); tanto ello así que para acreditar su interés legítimo litisconsorcial, señaló su condición de postulante a un concurso para selección de Magistrados en la Ciudad de Cipolletti. 
                          Circunstancias plena y sobradamente acreditadas al momento de incoar la acción. Más, en la actualidad las calidades se han perdido; en el caso del Dr. J. G. ha dejado de ser consejero integrante del Consejo de la Magistratura, condición que lo legitimaba procesalmente (conf. “Suárez” STJ. Sent. 165/92). Fuerza es admitir que la condición de Consejero de este actor, consolidaba en el presente proceso y -a la vez- justificaba la legitimación activa del Sr. Presidente del Colegio de Abogados. Pues, al interés institucional del Consejero, se aditaba el interés institucional de los abogados representados en el Consejo (los abogados de la IV Circ. Judicial), que aglutinados asociativamente, (persona jurídica-Colegio de Abogados) eran representados, a la vez, por  el Sr. Presidente de la Asociación.  
                        En cuanto al litisconsorcista activo, su interés (y el derecho propio que lo legitimaba) estaba enmarcado en la selección en ciernes, y en la actualidad se encontraría diluido, por carecer en el presente de la calidad de postulante. 
                        De manera que, así desarrollado, debiera analizarse -previo a todo- si subsiste el interés en la medida de la acción. Lo que conlleva analizar la  subsistencia de legitimación activa de los demandantes.
II
                        Corresponde recordar que con relación a la cuestión que propongo someter a análisis V.E. ha dicho: “ La legitimación activa no solo debe acreditarse al iniciar la acción, sino que ésta debe permanecer a lo largo del proceso, manteniendo vivo el interés con que originariamente reclamaron sus derechos, en los presentes autos el interés desaparece al momento de dejar de ser parte interesada, acorde lo establecido en el art. 207 inc.1 de la Constitución de la Provincia de Río  Negro,  el interés es la medida de la acción, al carecer de este, la acción deviene abstracta” (Conf. S.T.J.  Se. 41/96 “A. M. F. y Otros S/Acción de Inconstitucionalidad”, sumario 20051, relacionados:11965, 03416).
                          Así también que: “Para contar con la legitimación pertinente a fin de instruir la acción de inconstitucionalidad es requisito indispensable que quien accione sea el titular de los intereses o derechos que se vean afectados por el precepto impugnado, presuntamente írrito a la Constitución. Para compeler la acción de inconstitucionalidad no basta un interés simple en nuestro sistema institucional, de forma tal que la jurisdicción de los Tribunales se circunscribe a los casos que encierren una efectiva controversia involucrando relaciones jurídicas donde las partes tienen intereses contrapuestos. En otras palabras, la viabilidad de la acción se circunscribe a casos contenciosos” (Conf. precedente “Calvo” Expte. Nº 13476/98, stj Se. nº 24/99, 48/99, voto del Dr. Alberto I. Balladini), in re: STJ sent.1/04 “Poder Ejecutivo Municipalidad de Allen c/ Concejo Deliberante s/ Acción de inconstitucionalidad”, citado también en “Palacio, Luis A. S/Acción de Inconstitucionalidad”.        
                        Sobre la temática, al dictaminar en autos “LAPUENTE” y “BREIDE” he referenciado los siguientes conceptos: “Es lo que en Doctrina se entiende como standing to sue (legitimidad). Chemerinsky lo define como la determinación acerca de si la parte que se presenta ante un Tribunal es la que corresponde para requerir el pronunciamiento. 
                        La teoría del standing es importante por varias razones. En lo que aquí respecta, permite mejorar los fallos, asegurando que ante el Tribunal se debate una controversia específica y que está presente quien tiene un interés real y directo en la misma para litigar. También permite que los que litigan sean efectivamente los titulares de los derechos invocados y que no se presenten ante los Tribunales testaferros oficiosos. Los Tribunales -ha dicho la Corte estadounidense- no deben decidir innecesariamente sobre derechos cuando los titulares de los mismos no lo requieren.
                        La Corte norteamericana ha establecido que son tres los requisitos exigidos para determinar que una persona posea standing: 1) la parte debe alegar que ha sufrido o sufrirá en forma inminente un daño o agravio (injury); 2) el demandante debe alegar que el daño es consecuencia de la conducta del demandado, es decir, debe darse una relación de causalidad (causation) entre ambos y 3) el actor debe alegar que una decisión favorable del Tribunal puede remediar (redress) el daño ocasionado.
                        Además de estos tres requisitos, explica Chemerinsky, la Corte a través de sus fallos ha establecido la existencia de otros tres. Ellos son: 1) nadie puede reclamar por un derecho de un tercero que no está en juicio (third-party standing); 2) no puede accionar quien lo hace como simple ciudadano o contribuyente que reclama por un perjuicio general que otros muchos soportan de igual manera (general grievances), y 3) el actor debe demostrar que se encuentra dentro de la zona de interés protegida por la ley en cuestión. Un mero interés no es suficiente por parte de alguien, aún cuando esa persona esté muy capacitada para evaluar el problema no es suficiente para ser parte en juicio. El demandante de la inconstitucionalidad -dijo la corte norteamericana- debe probar que ha sufrido o sufrirá en forma inmediata un daño o agravio directo, el cual debe ser real e inmediato, no pudiendo ser hipotético o conjetural.
                        Estos conceptos son vertidos por Alberto B. Bianchi en su obra “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD -El proceso y la jurisdicción constitucionales-” y han sido receptados por V.E. in re: “Entretenimientos Patagonia S.A. s/ Acción de Inconstitucionalidad” se. n° 671 del 27.12.02.
                        Esta opinión dada en autos “LAPUENTE”, ha sido receptada por V.E. mediante Se. N° 90 de fecha 9.8.06 en la que rechazó in límine la acción de inconstitucionalidad sosteniendo que: “…el perjuicio debe ser demostrado por quien alega ser afectado en su derecho subjetivo para peticionar en contra de un acto administrativo o de una ley además de la lesión a cláusulas constitucionales. La defensa de la legalidad por la legalidad misma no habilita por sí sola la instancia última de declarar su inconstitucionalidad.” También dijo en el citado precedente: “…Para contar con la legitimación pertinente a fin de instruir la acción de inconstitucionalidad es requisito indispensable que quien accione sea titular de los intereses o derechos que se ven afectados por el precepto impugnado, presuntamente írrito a la Constitución. Para compeler la acción de inconstitucionalidad no basta un interés simple en nuestro sistema institucional, de forma tal que la jurisdicción de los tribunales se circunscribe a los casos que encierran una efectiva controversia involucrando relaciones jurídicas donde las partes tienen intereses contrapuestos. En otras palabras, la viabilidad de la acción se circunscribe a casos contenciosos” (conf. precedente “CALVO”, entre otros).
                        El artículo 207 de la Constitución Provincial requiere para que V.E. conozca y resuelva acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por la Constitución, que quien la controvierta sea parte interesada.     
                        Al respecto ese Alto cuerpo se ha expedido en innumerables fallos en los cuales sostuvo que la parte que solicita la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe probar no sólo que la misma es inválida, sino también que le causa un perjuicio directo, o que está en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicación, y no meramente que lo sufre en forma indefinida.
                        Un paradigma esencial que informa la cuestión del control de constitucionalidad lo constituye, sin duda, lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostuvo que: “La declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. (Cf. CSJN; in re: H.M.C. Alberti, Fallos: 260: 154).
                          En tanto V.E. ha dicho que: “No existen elementos en autos para considerar a los actores “parte interesada” a efectos de promover la acción, en cuanto a que las normas impugnadas causen agravio a un derecho, exención o garantía de una cláusula de la Constitución, agravio que debe responder a un interés concreto y no a un móvil genérico o abstracto, como tal ajeno a la función de la Corte, que sólo se vincula con la reparación del derecho vulnerado de un particular (Cf. Fallos SCBA, N° 11506 -I- 26.2.91)” (STJRNCO: se. 48/99, in re: “C. A. C. y otro s/ Acción de Inconstitucionalidad, 24.11.99).
En cuanto a la calidad de Abogados (Asociados en el Colegio de de Abogados de la IV C. J. y representados por su Presidente), ésta no otorga legitimación per se para accionar en contra de la constitucionalidad de una ley, si no se dan los demás recaudos descriptos precedentemente. Esto es la demostración del interés concreto, inmediato, y sustancial, al decir de la CSJN: personal, real, cierto, suficiente en el sentido que esa inconstitucionalidad le dañe o lesione.
                        Ese Superior Tribunal  ha declarado, con meridiana claridad: “La  legitimación de las personas jurídicas que actúan en juicio invocando la defensa de derechos e intereses de sus miembros, como asociaciones de consumidores, sindicatos y colegios profesionales, ha sido admitida sin cortapisas, pero en todos los casos asumiendo  que la “legitimatio ad causam” deriva, precisamente, de la representación concreta del sector involucrado”( voto del Dr. Sodero Nievas, in re:”UnTER S/acción de inconstitucionalidad, se.405/03)”.
                          Más, cuando no se ha demostrado que el perjuicio lo sufre quien lo alega y se está ante la defensa de la legalidad por la legalidad misma, ello no habilita por sí la instancia de “última ratio”, como lo es la de declaración de inconstitucionalidad. Tal lo expresado en autos “CARNICERO”, Se. Nº 118/00, en el que se reiteró: “existe insuficiencia en la legitimación de los actores que pretenden impugnar actos institucionales (…) importando la defensa de la legalidad por la legalidad misma, sin acreditar un perjuicio concreto, un daño,  o lesión al derecho o a la garantía constitucional, al menos como amenaza potencial inminente con afectación concreta de los derechos de los actores”.
                          En tal situación crítica, avizoro se encuentra la legitimación del Colegio de Abogados de la IV Circunscripción Judicial, que vienen representados por el Dr. A. en su calidad de Presidente de la Entidad. En igual situación observo se encontraría el Dr. J. G., ante la pérdida de su calidad de Consejero, perviviendo su condición de abogado matriculado en la aludida Circunscripción.
                          A más de ello, debo -a esta altura- señalar que del discurso de la demanda no surge acreditado -mínimamente- cuál es el daño que infieren las normas reputadas inconstitucionales a los letrados matriculados y residentes en dicha Circunscripción, ni cuántos de los matriculados se han presentado como postulantes a los concursos para la cobertura de cargos jurisdiccionales o del Ministerio Público, quedando frustrada la ponderación de los mismos por carecer de residencia no menor a dos años en la Provincia. 
                        A la luz de la doctrina citada y receptada por V.E,  va de suyo que la persona Jurídica Colegio de Abogados de la IV Circunscripción, no puede presentarse legítimamente a impetrar la inconstitucionalidad  en representación de los abogados de las restantes provincias, pues estos no se encuentran asociados a dicho Colegio. Con lo cual se excede la representación concreta del sector involucrado (“UnTER”, citada supra) y se estaría demandando en defensa de la legalidad por la legalidad misma. 
                        Para finalizar he de recordar la cita efectuada por el Sr. Juez de nuestro cimero Tribunal, Dr. Víctor H. Sodero Nievas, en autos “ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad” Se. 671/02. En su voto acude a las enseñanzas de Alberto  Bianchi y este autor -a la vez- invoca las reglas expuestas por Thomas Cooley limitantes del control de constitucionalidad y de aplicación para analizar si las partes tienen standig to sue. Para lo cual puntualiza la determinación de la Corte Norteamericana en “Frothingham vs. Mellon” en cuanto dijo: que la parte que solicita la declaración de inconstitucionalidad debe poder probar no sólo que la misma es inválida, sino también que le causa un perjuicio directo, o que está en peligro inmediato de sufrirlo y no meramente que lo sufre en forma indefinida, en tanto en “Ashwender vs. Tennessee Valley Authority” estableció: “…1- La corte no puede entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de parte que no ha podido probar que la aplicación de ésta le ocasiona perjuicio. 
                        2- Una ley siempre debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible, su declaración de inconstitucionalidad…”
III
Como corolario de todo lo expuesto y analizado estimo que V.E  debe declarar la falta de legitimación activa de los demandantes y la consiguiente improcedencia formal de la demanda de inconstitucionalidad. Atento al temperamento que impetro, no habré de emitir opinión sobre el fondo de la cuestión que fuera llevada a conocimiento del Tribunal.
ES MI DICTAMEN
                           Viedma, 28  de diciembre de 2007.

Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL 
                                                                                                                                     PODER JUDICIAL   

 
DICTAMEN Nº      0274 /07