CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: “COMISARIA 3RA. S/ INVESTIG. SUICIDIO (VTMA. MOLINA MATIAS NICOLAS) S/ CASACIÓN” (Expte. Nº 26959/14-STJ) constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 144, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar la casación admitida en autos, habilitada mediante Auto Interlocutorio N° 1 del STJ de fecha 11/02/14.-

II.-ANTECEDENTES.-
A fs 519/523, el Juez de Instrucción mediante Resolución N° 256 resolvió: “Sobreseer totalmente en la presente causa a GARCIA, Roberto Emiliano; ROMERA, Pablo Luis; PAILLALEF, Hugo Leonardo: FERNANDEZ, Héctor Javier y NEGUIMAN, Luis Ricardo, ya filiados,por cuanto el hecho aquí investigado no fue efectuado por los imputados (art. 306 inc. 1°, CPP).
A fs 524/527, el Sr. Agente Fiscal, Dr. Miguel Fernández Jahde presenta recurso de apelación contra la sentencia de sobreseimiento, el cual es sostenido en la etapa procesal oportuna, afirmándose en la oportunidad que hubo incumplimiento de los deberes de funcionario público, por lo cual se esta en presencia de un homicidio culposo por inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo por parte del personal policial, que generan una omisión al deber de cuidado, conforme lo dispuesto en el decreto Nro 2248/93, denominado Reglamento de las Unidades de Orden Público. Cita como antecedentes de aplicación al caso, lo resuelto por el S.T.J. en los autos: “Unidad 66 de Mainque” y en autos: “Comisaría 3ra. General Roca s/Investigación suicidio (Marquez Dina del Carmen) s/Casación” (Expte. N° 26111/12/STJ) y termina peticionando se dicte el procesamiento en orden al delito de homicidio culposo del art. 84 del C.P. de conformidad con el art. 281 del C.P.P.
Entrado en el análisis de la cuestión planteada y analizada que fuera la prueba obrante en la etapa instructora ha dicho la Cámara Segunda en lo Criminal, que aparece “como apresurado un sobreseimiento definitivo, cuando no se ha llegado a la certeza negativa que esta decisión judicial exige” (fs. 557/558) por tanto resuelve a fs. 561 vta. REVOCAR el SOBRESEIMIENTO y DICTAR el PROCESAMIENTO de Roberto Emiliano GARCIA, Luis Ricardo NEGUIMAN, Héctor Javier FERNANDEZ, Hugo Leonardo PAYLLALEF y Pablo Luis ROMERA en orden al delito de HOMICIDIO CULPOSO (art. 84 y 45 CP y 281 CPP)”.
Roberto Emiliano García con asistencia de su abogado defensor, el Dr. Juan Luis Vincenty, interpone Recurso de Casación a fs. 600/607, mediante el cual solicita –en primer lugar-  la concesión del recurso intentado en procura de que un Tribunal jerárquicamente superior revise la resolución de la Cámara en lo Criminal, garantizándose así el derecho a la doble instancia en los actos procesales importantes. Luego realiza un pormenorizado análisis de los hechos que se investigan, solicitando se descarte la responsabilidad de su defendido. Básicamente afirma que el agravio que le genera la decisión de la Cámara en lo Criminal encuentra sustento en el enfoque jurídico otorgado a la distribución de responsabilidades realizada. Afirma que la responsabilidad asignada en virtud de la posición de garantes de los funcionarios policiales fue otorgada a todos por igual, ello en detrimento de las previstas por la específica reglamentación aplicable. Concretamente afirma que la “ponderación de roles y funciones reglamentarios y la verificación de su incumplimiento en el caso concreto, ha sido omitida por la Excma. Cámara que hizo tabla raza con deberes y funciones absolutamente diferenciados entre un jefe de Comisaría, un oficial de servicio y un cuartelero…”.. 
Luego se afirma en el recurso que la versión dada por el comisario Garcia fue corroborada por la prueba producida: “…lo relevante para determinar la existencia o no de responsabilidad penal del entonces Comisario Roberto Emiliano GARCIA radica en ponderar que no fue informado por los subordinados sobre ninguna circunstancia particular vinculada al ingreso del detenido finalmente identificado como Matías Nicolás Molina…”.
En ese orden, continúa sosteniendo que la falta de información del entonces jefe de la Comisaría García acerca de la situación fáctica vinculada a la detención del joven Molina hace que no le resulte exigible una actuación diversa a la verificada. Citó abundante doctrina en apoyo de su postura, concluyendo que “no puede tampoco atribuirse a Roberto Emiliano GARCIA un déficit de la organización de la dependencia a su cargo, que tuviese directa injerencia en el resultado luctuoso. Esto es, la distribución de funciones en la Comisaría 3ra. No constituyó en el caso un elemento que incrementara el riesgo en el debido cuidado de los presos allí alojados”.-
Por último, consideró que la doctrina legal vigente fue erróneamente aplicada por el a-quo y brindó sus fundamentos.
El recurso citado precedentemente es declarado inadmisible por la Cámara Segunda en lo Criminal a fs 610, lo que motiva el recurso de queja.
En el ultimo remedio intentado, la parte que recurre en queja sostiene que el caso verifica una excepción a la regla general por cuanto “el auto de procesamiento fue dictado directamente por el órgano revisor de tal etapa instructoria y constituye uno de los denominados “autos procesales importantes” respecto del cual el inculpado tiene derecho a una segunda opinión de un tribunal jerárquico superior, a lo que suma que la Cámara en su denegatoria realizo una hermenéutica defectuosa de la doctrina legal aplicable que invoca en su sustento, pues se refiere a supuestos en los que el doble conforme estuvo garantizado con el correspondiente recurso de apelación”.
El S.T.J. considera mal denegado el recurso de casación interpuesto, por tanto resuelve “Hacer lugar al recurso de queja interpuesto… por el doctor Juan Luis Vincenty en representación de Roberto Emiliano García, y declarar admisible el recurso de casación que fue denegado por el a quo”.

III.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL
El remedio impetrado no puede prosperar. 
En primer lugar debe resaltarse que el proceso transita por la primera etapa que tiene prevista nuestra ley ritual. Consecuentemente, a ésta altura del proceso basta con que el análisis de la prueba colectada, a la luz de la sana crítica racional, genere en el intelecto del juzgador, el estado de probabilidad positiva respecto de los extremos de la imputación delictiva. Lo mismo, dicho en los términos del resolutorio puesto en crisis: “…un hecho de estas características, donde un menor de edad muere ahorcado en un calabozo de una dependencia policial, merece un análisis más exhaustivo, íntegro y definitivo posible. Entonces, el objeto de esta investigación no permite que ésta sea cerrada en instancia de instrucción –escrita- y amerita que sea producida en el plenario, para poder en ése –ulterior y más importante- estadio procesal de control inmediato de la prueba, evaluar las responsabilidades que puedan existir”.-    
Sobre el tópico, ningún esfuerzo se vislumbra en el escrito recursivo tendiente a la determinación del estado de certeza negativa, como tampoco a los fines de cuestionar el estado de probabilidad positiva que ha generado el dictado de la resolución del a-quo. Así, solo se brinda en tal escrito una sesgada y particular interpretación respecto de la responsabilidad penal del Jefe de la Unidad Policial en la que se produce el hecho injusto investigado. Y, a la vez, se afirma en el recurso que “el gravamen que causa el auto impugnado a quien suscribe no radica en las circunstancias fácticas, sino en el enfoque jurídico…”
Ahora bien, resultan ser dichas circunstancias fácticas, no discutidas ni controvertidas por el recurrente de las que deriva, sin hesitación y con el grado de probabilidad que exige la etapa por la que transita el proceso, la conducta en reproche.
En efecto, suficientemente probado se tiene el estado en que se encontraba el joven Molina al momento en que se procediera a su detención. Sobre el particular se explaya en declaración testimonial el empleado policial Lucas Hernandez, éste refiere que el joven no desarrollaba una conducta coherente, detalló que al serle requeridos sus documentos exhibió una bolsa de maníes manifestando “estos son mis documentos”. También indicó que posteriormente se sacó parte de sus ropas y se tiró a una pileta vacía, para seguidamente caminar por el sector con el torso desnudo y descalzo, razones todas que motivaron la “detención” (ver fs. 20).
A ello se agregan las constancias del parte diario de la unidad en el que se registra que el ingreso del joven Molina se produjo a las 16.25 horas, consignándose que ingresa por infracción a los arts. 55 y 67 Ley 532/68 y que recién a las 21.02 horas en ocasión que el médico policial se hiciera presente en la unidad del orden, es que se consigna que por la documental aportada por la madre del detenido, éste resulta ser Matías Nicolas Molina, de 17 años de edad. Es en ese momento que al intentar ingresar en el calabozo advierten que en su interior se encontraba el joven sin vida (ver fs. 24/26).
Ahora bien, debe tenerse presente que en los delitos culposos como aquél que se reprocha, entre las formas que generan responsabilidad penal se encuentra la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo, determinante ésta del resultado constatado. A su vez, la lesión al bien jurídico resulta típica solo si el mismo hubiera podido ser evitado mediante un comportamiento ajustado al rol. Esto es, resulta ser el quebrantamiento del rol asignado –al Jefe de la Unidad Policial- el que genera la referida responsabilidad. En el caso, la violación a la normativa referida al cuidado, control, seguridad y el alojamiento de los detenidos (Decreto 2248/93) y la relación de causalidad existente entre la omisión a tal deber y el resultado producido, devienen en extremos determinantes para fundar la responsabilidad del agente ante la producción del riesgo. Es en ese marco que omitió actuar con la debida diligencia que su cargo le exigía para evitar el resultado, omitió inspeccionar personalmente la condición de detención o supervisar de modo adecuado las razones y el estado en que se encontraba la persona que ingresaba en calidad de detenido, dar las indicaciones del caso sobre la necesaria intervención del médico policial o al juez a cuya disposición debía ser puesto el joven.
Lo sostenido resulta absolutamente coincidente con lo afirmado por la Cámara en lo Criminal al ponderar lo siguiente: “…no es del caso explicar académicamente y en extenso la posición de garante en los delitos culposos. Solo baste decir que, el homicidio culposo es un delito de resultado, por lo que es suficiente comprobar la violación del deber de cuidado y la relación de causalidad con el resultado. Entonces, la lesión al bien jurídico, se habría evitado con un comportamiento diligente. Es decir, que otra conducta de los hoy encartados, jurídica y materialmente posible de realizar por ellos, habría evitado el resultado, muerte, es por ello que éste –resultado- le es imputable”.
“Se concluye que, no hubo debido deber de custodia por parte de éstos. Una adecuada respuesta de los que tuvieron el pode3r legal y de hecho sobre el detenido –nexo de evitación- habría evitado el resultado de la muerte de la víctima. Lo cual pudo haber sido en principio, llevarlo al hospital o pedir la inmediata e imperiosa intervención de un médico o entregárselo a la madre que lo fue a buscar”.
Un examen sobre los presupuestos generadores de la responsabilidad penal que ha sido puesta en discusión por la defensa, impone principiar el abordaje de la cuestión partiendo de las obligaciones que pesan sobre el Estado en relación a las personas que son privadas de su libertad. En uno de los fallos que fueran citados por el Agente Fiscal interviniente y cuya aplicación al caso también se cuestiona en el escrito recursivo se sostiene: “Obligaciones del Estado. Condiciones de detención: Cuando el Estado, a través de sus órganos competentes, priva de su libertad a algún ciudadano en el marco de un proceso penal, tiene la ineludible obligación de garantizar su integridad física. Esto implica la necesidad de adoptar todos los recaudos y formalizar las medidas necesarias para preservar dicha integridad. En el precedente “BULACIO vs. ARGENTINA”, en la sentencia del 18 de septiembre de 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expresó en relación con las obligaciones de los Estados para con sus detenidos. Así, dijo que “… el Estado violó, como lo ha reconocido:… c. El derecho a la vida, consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana, en perjuicio de Walter David Bulacio, ya que el Estado, que se hallaba en una posición de garante, no observó \'un apropiado ejercicio del deber de custodia\'”.- En el considerando Nº 126 de dicho fallo se expresa que “[q]uien sea detenido \'tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal\' (Cfr., Caso Cantoral Benavides…, párr. 87; Caso Durand y Ugarte…, párr. 78; y Caso Castillo Petruzzi y otros…, párr. 195). La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél (Cfr. Eur. Court HR, Iwanczuk v. Poland (App. 25196/94) Judgment of 15 November 2001, para.53), función estatal de garantía que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su
función de garante adaptando todos los cuidados que reclama…”.
“Asimismo, en el fallo “VERBITSKY”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación refirió: “… 44) Que el tribunal interamericano señaló que \'quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna.
“Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, el tribunal señaló que es de tal importancia que la Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia. Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de la Convención Americana”.
“Agrego que esta responsabilidad también se ajusta a normativa reglamentaria local -arts. 31º inc. ch y 16º incs. 8, 11, 15 y 22 Decreto Reglamentario 2248/93, de las Unidades de Orden Público”.
“…Ligado esto a la autopuesta en peligro de las víctimas, debo señalar que, justamente, siendo previsible la conducta de estas, era necesariamente obligación de los imputados preservar sus integridades físicas. Es decir, resulta indiferente la autopuesta en peligro y la asunción del riesgo por parte de las propias víctimas cuando el Estado era garante de vigilar y evitar daños a su salud”. (Se. N° 265/11 STJRN)
Siendo de tal extensión y tan estricta la obligación en cabeza del Estado, no puede considerarse como suficiente postura de defensa y eximente de responsabilidad aquella ensayada por el encausado al afirmar que llegó a la Unidad la fecha del hecho alrededor de las 19.00 horas. Que preguntó respecto de novedades a sus subalternos, informándole todos ellos que no había ninguna. Que luego salió a realizar recorridas en la vía pública siendo anoticiado del hecho por teléfono corporativo. Que al llegar a la Unidad se enteró que ese muchacho había ingresado por una contravención. Que en ningún momento tuvo contacto con el joven hasta que lo anoticiaron del lamentable hecho del que resultaba víctima (ver declaración indagatoria de fs. 171/172).
Habremos de afirmar que lo sostenido en el acto de defensa material del imputado García cuanto lo sostenido en el recurso de casación respecto de que la situación planteada queda atrapada por el principio de confianza que limita la imputación objetiva no resultan obstáculo para desmerecer la responsabilidad atribuida en el caso.
Resulta que se trata de explicar la inexistencia de responsabilidad olvidando u omitiendo considerar el lugar que ocupaba García, a la fecha de los hechos, dentro de la organización en la que prestaba servicios. No resultaba ser un sujeto más dentro de la organización, sino aquél al cual la norma reglamentaria y la estructura de funcionamiento de la unidad del orden, depositaban la expectativa de un obrar adecuado a derecho. Resultaba ser la persona que conocía o que la sociedad presumía que conocía en detalle la forma en que debía desarrollar el rol asignado. Es en función de la particular situación en que se encontraba García, no solamente respecto de sus dependientes o subalternos, sino también respecto a los detenidos que debían ser custodiados en la Unidad policial a su cargo. En relación a los primeros era esperable que García hubiere estructurado el funcionamiento de su unidad de modo tal que se asegurase el debido celo en la atención de los detenidos, lo que conlleva implícita la necesaria e inmediata puesta en conocimiento de la máxima autoridad de la organización y también del funcionario judicial a cuya disposición ingresa un detenido, todo lo cual no ha existido en el caso. Dicha falencia no puede ser considerada como la omisión de otro. Muy por el contrario se afirma en doctrina que: “…ha de diferenciarse las razones por las que a un autor le puede competer la realización del tipo: por un lado, la competencia por organización, por otro la competencia institucional. En el ámbito de la competencia por organización, puede que el autor sea garante de asegurar que en su ámbito de organización se respeten los standards habituales de seguridad, lo cual ha de suceder con independencia de su comportamiento actual… En estos casos, cualquier conocimiento –con independencia del modo en que haya sido adquirido- de que no están respetando los standards obliga a desplegar una actividad en el seno de su rol y, en concreto, a encargarse de establecer la situación standard; pues la derivación negativa respecto del standard ya constituye una perturbación, que como garante debe suprimir el titular del ámbito de organización…” (Ghünter Jakobs. “La imputación objetiva en derecho penal”, ED. Ad-Hoc, primera edición, pag. 62 y siguientes).
En igual sentido, respecto del principio de confianza, se citan palabras del STJRN, cuando afirma en la Se. 265/11 “… se trata de actividades en las que rige una división del trabajo o de la tarea, el criterio que se aplica para determinar la medida de la creación de un peligro prohibido para el bien jurídico (entendido como límite imputativo y sin perjuicio de la dominabilidad en la culpa temeraria) es el principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El límite del principio de confianza se halla, en principio, en el propio deber de observación (conf. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob.cit. [Derecho Penal. ///58.- Parte General, 2000], págs. 526 y 532/533; en similar sentido, ver Diethart Zielinski, Dolo e imprudencia, traducción de Marcelo A. Sancinetti, ed. Hammurabi, 2003, págs. 115/116)”.
Justamente la cita no hace más que confirmar la postura de ésta Fiscalía General, el principio de confianza tiene fundamento y legitimación, dentro de Teoría de la Imputación Objetiva, enunciándose como aquella actividad que realiza una determinada persona o personas, que resulta conforme al deber de cuidado estipulado por las normas confiando en que los otros se comportarán prudentemente, mientras no existan motivos para pensar lo contrario. Evidentemente, que si el peligro ya ha nacido, producto de un comportamiento descuidado y ajeno se vulnera el principio de confianza. Ergo, en el caso bajo análisis tal principio no puede operar cuando los subalternos no se han comportado de la forma esperable, con falta de celo y desapego a las normas que regulaban su rol funcional. 
Se ha sostenido en doctrina que: La completa vida en relación social implica con mucha frecuencia la necesidad de que los individuos colaboren en la obtención de fines comunes, de tal modo que son cada vez menos las actividades que se desarrollan individualmente, termina afirmando En consecuencia puede afirmarse que el principio de confianza rige dentro del ámbito de la división del trabajo. Entonces, dentro de un reparto de roles dentro de estas organizaciones, encontramos las siguientes manifestaciones: i) cuando estamos ante una igualdad de rango en personas, dentro de un reparto y distribución de roles o lo que es lo mismo decir, cuando nos hallamos con personas que se encuentran dentro de una división del trabajo realizado, a efectos de brindar una determinada prestación a un tercero, constituyéndose estos en garantes frente a un tercero que reclama de los servicios que estos afines están brindando; tal sería el caso de un team quirúrgico, donde intervienen tanto la persona del médico cirujano y anestesista, puesto que en virtud de la preparación profesional de estas personas, la protección de la confianza debe tener cabida a secuelas de lograr un eficiente resultado reclamado, o ii) donde el rango de jerarquía se encuentra entre personas de distinto rango de jerarquía, lo cual nos da la idea de que siempre habrá una persona que debe vigilar y supervisar las actividades de sus subordinados en función a sus competencias, hasta que estos adopten una real y concreta experiencia en el desarrollo de la tarea encargada. Siendo garante de que estas personas hayan captado y ejecutado correctamente la orden o mandato dado por la misma norma de cuidado o dado por una determinada persona de rango superior. La doctrina ha creído conveniente denominar a este primer grupo como división horizontal del Trabajo y a este segundo como división vertical del mismo. Precisamente los caracteres horizontal y vertical, aluden a la razón a cómo están ubicados las personas en función a sus rangos, en el reparto y distribución de funciones o de roles de cuidado; con lo dicho aludimos a que aquellas personas que infrinjan estas funciones encomendadas, se encontraran inmersas dentro de un tipo de injusto culposo”. REYES ALVARADO, Yesid, Imputación Objetiva ,Ed. 2º, Edit. Temis, Santa Fe, Colombia, 1996, pag 152.

 V.- PETITORIO.-
Por las razones dadas solicito:
a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
b) Rechace el recurso de la Defensa y confirme el resolutorio recurrido. 

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 30 de Junio de 2014.-
DICTAMEN FG- N° 32/14.-