PODER JUDICIAL de la PROVINCIA de RIO NEGRO
MINISTERIO PÚBLICO
FISCALIA GENERAL

Autos: “C., R. A. S/ HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO S/ CASACIÓN" Expte. Nº 26239/12-STJ.-
CONTESTA CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

JUAN RAMON PERALTA, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Procuración General, en los autos caratulados: “C., R. A. S/HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VINCULO S/CASACION”, Expte. Nº 26239/12-STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 435º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a dictaminar respecto del Recurso de Casación interpuesto por el Defensor Particular, Dr. Rodolfo Rodrigo, contra la Sentencia Nº 83 dictada el 15 de noviembre de 2012 por la Cámara Primera Criminal de la IIIa. C. C. de la ciudad de S. C. de Bariloche, que -en lo pertinente- resuelve “I.- IMPONER A R. A. C., DE DEMAS DATOS PERSONALES YA RELACIONADOS EN AUTOS, A LA PENA DE SEIS AÑOS DE PRISION, COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DEL HECHO OBJETO DE INVESTIGACION CALIFICADO COMO HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VINCULO (art. 80 inciso primero, del CP, cometido con exceso en la legítima defensa art. 35 y 41 bis del CP) CON COSTAS (ART. 498 DEL C.P.P.).-
II.- DENEGAR LA PETICION DE EXCARCELACION (art. 293 in fine del CPP contrario sensu), CONFORME CONSIDERANDOS”.-
El Superior Tribunal de Justicia, mediante Auto Nº 12/13 decreta la admisibilidad del remedio intentado por la Defensa a fs. 644/648.

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
Se Agravia al entender que el Sr. Fiscal de Cámara “...le hizo pagar su bronca a C.. La Excma. Cámara tomó el mismo camino, y en un fallo inconcebible e inesperado, lejano a cualquier razonamiento jurídico, que antes había aplicado EL MINIMO DE LA PENA A C., en expresión de desagrado por habérsele revocado la calificación, LE APLICO AHORA CASI EL MAXIMO DE LA PENA A C. (¡)”.
Sostiene que si el hecho juzgado, el autor, su personalidad, su pasado y presente son siempre el mismo, y siendo que “en la primera ocasión le impusieron el MINIMO DE LA PENA, la única razón para ponerle ahora el máximo de la pena no está en el Código Penal: Está en el despecho, está en la resistencia a un fallo superior, está en la antijuridicidad. Y es muy grave que se usara de rehén a C. para ese `castigo´ al fallo del STJ
Conforme sostiene al desarrollar el agravio, entiende que no aplicar en esta Sentencia el mínimo de la escala penal viola la cosa juzgada, puesto que la Cámara en su anterior fallo aplicó una pena divisible imponiendo el mínimo de la escala penal -tal como pidiera el Fiscal-, y señala: “El STJ lo único que hizo fue cambiar la calificación y ordenar que se imponga la pena adecuada a ese cambio, en consecuencia el Tribunal lo único que puede hacer es adecuar la pena según la nueva calificación, PERO NO PUEDE DECIR QUE A UN HOMBRE QUE LE CORRESPONDE EL MINIMO DE LA PENA, POR LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 41 C.PENAL, PASA A CORRESPONDERLE EL MAXIMO DE LA PENA POR DISCREPAR CON EL FALLO DEL STJ que solo le cambió la calificación del hecho.
HAY COSA JUZGADA. HAY UN DERECHO ADQUIRIDO POR MI PARTE, QUE INGRESO EN SU PATRIMONIO A QUE SE LE APLIQUE LA PENA MINIMA, PORQUE FUE CONSENTIDA POR TODAS LAS PARTES.
No varió ninguna circunstancia, salvo `la bronca´ del fiscal y camaristas porque les modificaron la calificación. No varió ninguna circunstancia del art. 41 del C.Penal, por lo que el exabrupto y obsceno traspaso del mínimo al máximo para la misma persona por el mismo hecho, viola la cosa juzgada porque la sentencia no fue anulada, y la aplicación del mínimo no fue objetada por NADIE”.
Argumenta que el fallo viola el principio “NEC REFORMATIO IN PEJUS” en tanto entiende que: “Los límites de la sentencia, la fijación de la pena, en la anterior sentencia de la Cámara, SE ESTABLECIO EN EL MINIMO DE LA PENA PARA EL DELITO ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 41 DEL CODIGO PENAL.
Por consecuencia de la apelación extraordinaria de la defensa, se cambió la calificación del delito (si la defensa no apelaba, C. quedaba condenado AL MINIMO DE LA PENA SEGUN LA CALIFICACION DADA).
Porque C. apeló al STJ, AHORA LO CONDENAN AL MAXIMO DE LA PENA DEL DELITO SEGUN LA NUEVA CALIFICACION (¡¡¡).
...Este fallo no tiene explicación. Tiene explicación en factores ajenos al proceso, como la bronca de los Jueces y el Fiscal, que hicieron suya la causa, y no soportan que les hayan modificado la calificación”.
 Más adelante señala: “...herido en su orgullo el Tribunal porque le modificaron la calificación, dice que EL AUTOR MERECE EL MAXIMO DE LA PENA???.
No tiene explicación de ninguna especie, y es una mofa al derecho...
Este fallo es un estrepitoso escándalo”.
Peticiona la pena mínima para su defendido.
Agrega a su escrito que solicita como primer medida con habilitación de día y hora la excarcelación, “se le debe conceder por decisión del STJ como primer medida en este recurso... C. es un REHEN de la Cámara Primera, sin ninguna duda, y lo utiliza como tal para enfrentar el fallo del STJ en una riesgosa y audaz definición política de su función”. EN consecuencia el Excmo. STJ conceda la excarcelación como primera medida con habilitación de dia y hora”.
Sostiene que procede la excarcelación porque la pena mínima admite la aplicación condicional y atento que la sentencia aún no está firme.

III.- FUNDAMENTOS FISCALIA GENERAL.-
Ingresando en el análisis del agravio puntualmente señalado por la Defensa adelanto que esta Fiscalía General entiende que corresponde sea descartado.
Básicamente cabe contestar a la Defensa que el hecho siempre será el mismo y único, tal como lo demuestran los elementos de prueba producidos, lo que sí se modifica es la interpretación que realizó sobre ella la Cámara Criminal, afines a su subsunción en un tipo penal diferente al que interpreta el Tribunal de Casación –STJ-.
Cabe traer a colación lo señalado por el STJ en la Sentencia que casa de oficio la anterior condena, a saber:
“6.7.- De todo lo expuesto surge que la Cámara apreció de modo erróneo la prueba obrante en autos, condenando al imputado como responsable del homicidio de su hijo (con dolo eventual, con armas y en circunstancias extraordinarias de atenuación), cuando en realidad actuó de tal modo pero excediendo los límites de legitimidad de la defensa que ejercía, para protegerse a sí mismo y a los familiares que estaban con él.-
...7.- Conclusión: De todo lo expuesto surge que, al condenar al imputado, el a quo ha interpretado erróneamente los hechos de la causa, para lo cual ha ponderado de modo arbitrario las constancias probatorias que tuvo ante sí al momento de resolver, de modo tal que ha desconocido, como cuestión de hecho, la situación de peligro en la que se encontraba el imputado y también el exceso en su actuación defensiva.
Como consecuencia de tal error interpretativo, el juzgador incurrió a su vez en una errónea aplicación de la ley penal.-
En virtud de los argumentos expuestos, con arreglo a una correcta interpretación de los hechos de la causa, entiendo que la conducta que protagonizó R. A. C. reúne los elementos del exceso en la legítima defensa contemplado en el art. 35 del Código Penal, por lo que se debe casar la sentencia impugnada y condenar al nombrado como autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo y por el empleo de arma de fuego, cometido con exceso en la legítima defensa (arts. 35, 41 bis y 84 C.P.).-
En este sentido, destaco que el pronunciamiento de este Superior Tribunal no implica una modificación de los hechos acreditados, sino que trata de una correcta aplicación del derecho a partir de una adecuada interpretación de aquellos. Por ende, el motivo casatorio es el previsto en el inc. 1º del art. 429 del Código Procesal Penal, que habilita a este Cuerpo para dictar la condena que se propicia”.-
Necesariamente la Cámara ha interpretado los hechos de un modo jurídicamente distinto, puesto que no hay modo de condenar por exceso en la legítima defensa un hecho que, interpretado de igual modo, sea condenado sin dicho atenuante. Entonces, existe una diferencia que ha sido resaltada y corregida por el Superior Tribunal, que impone la necesidad de una nueva ponderación de las circunstancias objetivas y subjetivas relativas al quantum de la pena en concreto a aplicar.
La lógica expuesta da cuenta de que es imposible que se trate de la misma interpretación sobre un mismo hecho, toda vez que ahora resulta encuadrarse en el exceso de una de las causales de justificación prevista en el art. 35 del CP.
Dicha distinción obliga en el último de los pronunciamientos (Sent. 172/12 STJ) a aplicar una disminución respecto a la pena correspondiente al delito de homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1 CP), y tal mengua varía dentro de una escala penal cuyo máximo o mínimo no resulta ser un calco de la que otrora apreciara la Cámara Criminal en oportunidad de fijar una pena sin la atenuante genérica. Una cosa son las circunstancias objetivas y subjetivas para precisar la magnitud o el quantum en concreto de la pena dentro de la escala penal, y otra distinta constituye la determinación de ese mismo quantum agregándose una nueva calificación comprensiva en una situación genérica de atenuación.
La subsistencia del mismo hecho, entre la primera determinación de la pena por el delito de homicidio agravado por el vínculo sin exceso de legítima defensa, con la segunda por el mismo delito cometido en exceso de legítima defensa, no implica “per se” que corresponda aplicar a la segunda calificación la misma proporción de pena que en concreto se aplicó a la primera.
Ello, en cuanto la nueva calificación implica una modificación integral de la interpretación jurídica del hecho, que necesariamente modifica la consideración y el mérito para determinar el nuevo quantum de pena.-
La anterior aplicación del mínimo de la escala penal, basada en la errónea interpretación jurídica del Tribunal sobre la calificación legal aplicable al hecho de autos, no significa un derecho adquirido de la Defensa sobre la escala penal aplicable a la nueva calificación legal realizada con posterioridad por el Tribunal de Casación (STJ), es decir que no hace cosa juzgada toda vez que dicha primera sentencia condenatoria ha quedado desvirtuada y anulada por el fallo del Alto Tribunal que lo caso.
En dicho orden de razonamiento, se observa que el nuevo quantum de la pena no puede implicar una resolución en perjuicio para la Defensa (segundo principio aludido por la Defensa), toda vez que la causa aún no estaba cerrada en definitiva –cosa juzgada material- y siempre que la resolución del Alto Tribunal resultó en beneficio de la Defensa, como así también lo ha significado el nuevo fallo del Tribunal de Juicio que precisó una pena notablemente inferior a la determinada en la Sentencia dejada sin efectos por el Tribunal “ad quem”.
Si el principio fuera aplicar una pena proporcional a la anteriormente ponderada por el “a quo”, no sería necesario que el “ad quem” –STJ-  remitiera la causa al primero para que fije la nueva pena, toda vez que podría hacerlo por sí mismo mediante una simple operación matemática (proporción de la anterior pena en relación a su escala penal, dentro de la nueva escala penal escogida), evitando que el juicio se prolongue sin sentido lógico, vulnerando así el derecho de defensa –se debe evitar que el juicio se prolongue indefinidamente manteniendo al imputado en un estado de incertidumbre respecto a su situación-.
Entonces, si la pena no excede a la pedida por el Fiscal, y encuentra sostén razonable y legal en el fallo que la precisa, no se encuentran argumentos válidos para decretar su revocación y nueva determinación por la mínima prevista en la escala del delito por el cual ha sido condenado en segunda instancia.
Por otra parte, se observa que la pena aplicada por la Cámara Criminal encuentra fundamento legal y razonable suficiente, el cual por sí mismo desvirtúa el planteo de la Defensa:
“Del análisis del voto del Sr. Sergio Barotto surge lo siguiente: `Advierto que ante el grado de temor (incluso se habló de “pánico”) que causó la víctima esa noche en los presentes -no solo el imputado-, y más allá de que tal situación soliera ocurrir cuando Javier se emborrachaba, lo cierto es que no puede tildarse de irracional que R. C. fuera a buscar su arma de fuego para intentar poner fin a tal agresión, sobre todo cuando ya habían resultado infructuosos dos intentos de repelerla...´.
También sostuvo el magistrado preopinante: `A ello se agrega que la víctima seguía insultando a su padre aun desde fuera y le decía “vení, ya vas a ver, te voy a dar” (conf. los dichos de Muñoz, fs. 174), lo que da sustento al temor que el padre debió sentir en ese momento, circunstancia corroborada por los dichos de su hijo G. y su nuera, agregando esta que si bien había visto alcoholizado a Javier anteriormente, “nunca con la agresión que demostró ese día´.
Más adelante el Juez sostuvo: `Pero lo que sí parece innecesario, excediendo así los límites de la defensa legítima de sus derechos y los de terceros, es que el imputado haya efectuado un disparo a tan corta distancia (que según los relatos oscila entre los 2 y 5 m, a lo que se agrega el peritaje de fs. 275/282, que indica que “la posición del tirador es entre 300 y 350 cm de la víctima”) y en la dirección en que lo hizo. En cuanto a este último aspecto, si bien no puede descartarse como tampoco lo hace el a quo- que el disparo haya sido efectuado hacia arriba, según los dichos del imputado y de ambos testigos presenciales, lo cierto es que tal accionar aparece como desmedido, si se tiene en cuenta que de todos modos disparó hacia donde se encontraba su hijo y no en otra dirección contraria o diversa. Más allá de que no se alegó lo contrario, cabe aclarar que no caben dudas de que el imputado al disparar sabía dónde se encontraba su hijo, por más que la nocturnidad le haya impedido verlo con claridad, dado que los testigos del hecho coincidieron en que el disparo había sido precedido por un intercambio de insultos entre ambos.´
Más adelante el sentenciante afirma: `Pero no menos cierto es que el nombrado tuvo un tiempo mínimo a su disposición para reflexionar en cuanto a lo que haría ya con el arma en mano (fue hasta una habitación, volvió sobre sus pasos, salió de la vivienda y continuó intercambiando insultos con su hijo, todo antes de disparar)´”
Específicamente, en cuanto a la valoración de la conducta del imputado, la Sentencia, en función de los arts. 40 y 41 del CP, y luego de realizar una reseña doctrinaria sobre los criterios a ponderar para determinar la pena en concreto, señala que: “Corresponde entonces analizar la conducta del encartado de acuerdo a las pautas interpretativas que he proporcionado y de conformidad con el relato fáctico novedoso y ajustado efectuado por el magistrado del primer voto del Alto Tribunal, con adhesión de sus colegas.
La ley nos pide evaluar la naturaleza de la acción, de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y el peligro causado.
La naturaleza de la acción como es sabido concluyó con un disparo mortal realizado por el imputado en contra de su hijo, a muy corta distancia conforme el mismo Dr. Barotto pondera, y previo ir a buscar el arma en otras dependencias de la vivienda para dirigirse hacia su hijo J. y poner fin a la agresión que estaba causándole temor a él y al resto de su familia presente.
Como bien sostiene el Dr. Barotto, C. tuvo tiempo, tiempo de ensayar opciones alternativas, defensivas en ese sentido, un intento por ejemplo de convocar a la autoridad policial, un disparo prevencional al aire o alguna otra medida alternativa que pudiera evitar el resultado letal que excesivamente produjo en su defensa, nada de eso hizo...”.
En el mismo sentido continúa acentuando su responsabilidad, en tanto se nota que el conocimiento que posee el encartado sobre las armas –las disparaba frecuentemente-, “le hacía más exigible el cuidado en su manejo y funcionamiento”, lo que tornó en absolutamente evitable su conducta.
Añade al respecto, la ponderación respecto a la extensión del daño y el peligro causado, a saber la muerte de su propio hijo, dejando sin padre sus propios nietos, no demostrando en las audiencias congoja o arrepentimiento alguno –“Ello se pudo advertir en la original audiencia de debate”-.
Con relación a la personalidad del autor para precisar la graduación de la pena, el fallo entiende que debe ubicar la persona de C. como: “un comerciante y estanciero de indudable acomodada posición económica que en modo alguno podía desconocer lo que podría suceder en el escenario del problema familiar en su casa si hacía uso del arma de fuego. Por cuanto, mayores son las oportunidades y posibilidades que detenta una persona dentro de una comunidad organizada, mayor debe ser el deber de cuidado para no infringir la norma que exige un determinado proceder de conducta”.
En tal línea de razonamiento, citando a Patricia Ziffer, el magistrado entiende que a mayor conciencia y capacidad mayor es el grado de culpabilidad y por ende de reproche, cabiendo entonces una mayor pena.
Ello obedece a una línea filosófica de pensamiento -Kant- en la cual se sostiene que a mayor capacidad intelectual existe un mejor manejo de la autodeterminación, favoreciendo altamente las posibilidades de una correcta opción o decisión –libre albedrío-, siendo entonces más deliberado y conciente el modo de actuar del imputado, por ende más responsable en tanto se trate de un obrar disvalioso.
En dicha inteligencia resulta acertada la mayor peligrosidad y culpabilidad del autor del hecho, motivándose razonable y legalmente el máximo de la escala penal impuesta al mismo (art. 200 C.Pcial).
Finalmente, sosteniéndose la pena de seis años de prisión impuesta a C., conforme su responsabilidad material como autor del delito de homicidio agravado por el vínculo en exceso de legítima defensa (arts. 80 inc. 1 y 35 del CP), que hizo cosa juzgada material en tanto decisión contra la cual no fue interpuesto recurso extraordinario federal alguno por la Defensa, merced el grado de avance procesal de la causa y lo previsto por el art. 293 in fine del CPP (la pena impuesta no permite la procedencia de una condena condicional), se concuerda con el criterio de la Cámara Criminal respecto a la improcedencia de la excarcelación del Sr. C., existiendo altos riesgos de fuga frente a la inminente condena de prisión efectiva.
Por otra parte, la misma decisión del STJ sobre el fondo de la cuestión relativa al agravio principal –el monto de la pena a aplicar- conlleva directamente a la solución respecto del pedido de excarcelación. Es decir, si se confirma la pena impuesta por la Cámara corresponde rechazar el pedido de excarcelación, en cambio si el STJ reduce la condena a una pena condicional sería excarcelable.
Por ende, esta Fiscalía General entiende que corresponde denegar el recurso de la Defensa.

IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga el recurso por contestado en tiempo y forma.-
2) Rechace el recurso de la Defensa y confirme la Sentencia recurrida en todos sus términos.

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 14 de junio de 2013.-
DICTAMEN FG- Nº 33/13.-