CONTESTA CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “C., R. N. S/ ROBO AGRAVADO S/CASACION”, Expte. Nº 26803/13 STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 144, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, y según lo dispuesto por los arts. 435/438 del CPP, vengo en tiempo y forma a dictaminar respecto al Recurso de Casación, interpuesto por Defensor Penal, Dr. Miguel Salomón, sostenido por la Señora Defensora General de la Provincia, Dra. María Rita Custet Llambí, contra la Sentencia Nº 125 del 06 de Junio de 2013 de la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, en la cual se resolvió condenando a su defendida a la pena de tres años de prisión condicional por ser co-autora del delito de robo doblemente calificado por la utilización de arma de fuego de actitud para el disparo no acreditada y en poblado y en banda.
II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
La Defensa sostiene la nulidad absoluta de la Sentencia como consecuencia de haber omitido la Cámara dar vista del la solicitud de suspensión de juicio a prueba a la Fiscal interviniente en el debate, la cual es obligatoria conforme los arts. 76 bis 4º del CP y 316 2º párr. del CPP.
Señala: “Y dicha omisión no resiste el menor análisis, toda vez que estamos ante una nulidad de orden general, habiéndose afectado la intervención y participación del Ministerio Fiscal en el proceso y en los actos en que ella sea obligatoria (CPP art. 148 inc. 2º), deviniendo así la Sentencia en nula de nulidad absoluta”.
Entiende que ello vulnera el derecho de defensa en juicio y el principio del debido proceso por no haberse sustanciado como debía la petición del juzgador.
La Sra. Defensora General agrega que al omitir la vista del Fiscal, la Cámara se arroga de funciones acusatorias propias de este último vulnerando el principio de legalidad y la garantía de imparcialidad, sostiene: “...la Cámara debió limitarse a ejercer el control de legalidad de los requisitos exigidos por el art. 76 CPCC, no sustituir, como se observa en las presentes la vista fiscal presuponiendo cuál sería su contenido”.
Entiende que ello contraría la doctrina del STJ en Sentencia Nro. 195/08.

III.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
Previo definir el dictamen y la conclusión por parte de esta Fiscalía General corresponde aclarar diversas cuestiones que se suscitan en la causa de autos y que advierten como mínimo al modo de tener que ser resaltadas en el presente.

1.- La Contradicción Lógica sobre la cuestión de fondo analizada.-
No aparece lógico que el Tribunal otorgue al hecho en juzgamiento una calificación jurídica cuyo mínimo permite la concesión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba y culmine resolviendo la denegación y condenando a una pena de prisión de tres años de ejecución condicional. Más allá del yerro por la omisión, la solución que se le da al caso aparece, a todas luces, injusta. 
Es decir, si la escala penal del tipo por el cual se termina condenando a la acusada tiene previsto un mínimo de 3 años de prisión, y si se corrobora el cumplimiento de los restantes requisitos para el acceso al instituto previsto en el art. 76 bis 4º párr. del CP, entonces mal podría la Cámara denegárselo. 
De lo expuesto surge una contradicción sustancial que lógicamente impide su convalidación en el marco de la presente instancia en la cual corresponde su análisis y control jurídico-legal, conforme el criterio de la máxima capacidad revisora (in re “Casal” - CSJN).
Es decir, que si conforme el criterio del Tribunal “a quo” –mejor o peor que otros- corresponde subsumir el hecho en el tipo penal que prevé la pena mínima de (03) tres años de prisión (arts. 166 inc. 2 párr. 3ero y 167 inc. 2 del CP), entonces sí resulta, al menos, potable la sustanciación y resolución del pedido de suspensión de juicio a prueba.
No puede dejar de señalarse el fundamento expuesto, más allá de que esta Fiscalía General comparta plenamente el criterio sostenido por la Sra. Fiscal de Cámara relativo a la divergente calificación legal del hecho -166 inc. 2 párr. 1ero, 167 inc. 2° del CP-, en tanto que conforme el mismo corresponde un mínimo en la escala penal previsto para este delito de 05 años de prisión, lo cual torna lisa y llanamente inviable –a criterio del MPF- la posibilidad de aplicar el instituto legal referido.
Por otra parte, no puede desoírse reciente fallo del STJ, que armonizando estas posibles contradicciones sostiene: “<85018> En relación con el rechazo de la petición de suspensión del juicio a prueba, concuerdo con la circunstancia procesal insoslayable de la oposición fundada del Fiscal, que impide al Juez acceder a la solicitud del beneficio en tratamiento (ver [STJRNSP in re “LAVANCHI” Se. 138/96 del 20-09-96]). En este sentido, advierto que - entre otros conceptos - el Ministerio Público Fiscal no accedió a la petición puesto que, en cuanto a la modalidad de sanción, pediría una pena de prisión de cumplimiento efectivo, de lo que dio varias razones (fs.), que reiteró en su alegato oral a fs., atento a lo previsto en el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal y el primero del art. 316 del Código Procesal Penal. De tal modo, aunque finalmente estas no sean compartidas por el juzgador, no podría considerarse que la negativa sea arbitraria, en el entendimiento de que “[…] la Corte Suprema de Justicia de la Nación… reconoce que debe existir un ‘margen de amplitud para el cumplimiento de las funciones persecutorias, cuyo fin último es la justicia del caso’. “Precisamente con cita de ese fallo, este Cuerpo ha señalado que ‘es conveniente sostener que el control jurisdiccional de la legalidad de la decisión del Ministerio Público Fiscal para no admitir [… o admitir] una suspensión del proceso (acción) conforme un criterio de política criminal de persecución debe realizarse atendiendo al reconocimiento de un margen de discrecionalidad al órgano originario, cuyas decisiones incluyen lineamientos propios de tal política. De lo contrario, se puede incurrir en una indebida sustitución de la función requirente, reemplazando por otro el criterio del titular del ejercicio de la acción penal (ver dictamen de la Procuración General de la Nación, que la CSJN hace suyo en G. 931. XLII. RHE, Se. del 16-11-09)’ (cf. [STJRNSP in re “MONDACA” Se. 133/12 del 07-08-12], citada en [STJRNSP in re “HINOSTROZA” Se. 169/12 del 10-10-12] [STJRNSP in re “HONORIO” Se. 205/12 04-12-12]). (Del voto del Dra. Zaratiegui sin disidencia).
Tal es una de las disyuntivas a precisar en el presente Dictamen, en tanto que en el criterio de la Sra. Fiscal de Cámara durante los alegatos peticionó por una calificación legal que torna, de plano, imposible la aplicación de dicho instituto.
Entonces, y si bien esta apreciación permite disipar en medida suficiente el planteo inicial antes referido, se sigue advirtiendo cierta contradicción en el acto de denegación de la probation en función de la calificación que en definitiva precisa el Tribunal de condena.
Ello significa la remanencia de cierta perplejidad en la postura definitiva de esta Fiscalía General sobre este agravio de la Defensa, desde una visión global y profunda del sistema penal actual. 
Es decir, la Justicia resolverá en definitiva la calificación legal del hecho y la Parte Acusatoria propugnará ante la Justicia una calificación legal determinada, que no necesariamente coincidirán, por lo cual sería necesario determinar fundadamente un límite a los términos de la procedibilidad del instituto en cuestión.
En tal sentido, no puede dejarse de lado el tema atinente a la oportunidad procesal hasta la cual puede peticionarse la suspensión del juicio a prueba, conforme se analiza en otro punto del presente.

2.- Pertinencia respecto a la oportunidad procesal de la petición.
Al respecto el texto legal resulta tajante en cuanto a esta cuestión, puesto que señala: “Elevada la causa a juicio y hasta el vencimiento del plazo de la citación previsto en el artículo 329, el imputado o su Defensor podrán solicitar al Juez la suspensión del proceso a prueba...”.-
No obstante, el Alto Tribunal ha interpretado lo siguiente: “7.- En el Expte.Nº 23867/09 STJ, que se resuelve en el día de la fecha, sostuve: “La doctrina legal de este Cuerpo señala que, como regla general, \'la decisión cuestionada no sería sentencia equiparable a definitiva en tanto nada obsta a que idéntica petición sea reiterada en oportunidad del art. 352 del Código Procesal Penal.-
“\'Así, este Superior Tribunal, en concordancia con el dictamen de la señora Procuradora General, ha dicho: «… la cuestión procesal ha sido resuelta por el Superior Tribunal de Justicia en la Se. 85/08… [en el sentido de que] el instituto de suspensión del juicio a prueba integra el derecho de defensa, por lo que su interpretación no puede ser restrictiva (art. 3 C.P.P.), y que, en tanto el imputado puede ejercerlo declarando en el proceso tantas veces como lo crea conveniente, también es válido recibir su petición más allá de la oportunidad procesal del art. 316 primero párrafo en relación con el art. 329 del rito… esto puede ocurrir hasta tanto no culmine el juicio…» (Se. 197/08 STJRNSP).-
“\'Asimismo, este Cuerpo ha establecido: «En cuanto a la cuestión de la oportunidad para solicitar el beneficio de suspensión del juicio a prueba, resulta aplicable al caso lo resuelto por este Cuerpo en las Sentencias Nº 85/08 y 86/08, pues en éstas se declara el derecho en torno al límite temporal del art. 329 del rito (texto consolidado), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de la brevedad. Lo mismo cabe decir respecto de la posibilidad de reiteración de la petición, temática que tiene tratamiento en el precedente 141/08, al que también cabe acudir» (Se. 197/08 STJRNSP, ya citado)\' (Se. 110/09 STJRNSP).-
“Empero, esta regla general cede en casos como el sub examine, donde es evidente que -además de omitir las exigencias de motivación para soslayar la opinión favorable del señor Fiscal de Cámara a la concesión de beneficio- la Cámara Criminal sienta algunos criterios sustanciales para resolver la cuestión que son contrarios a la doctrina legal del Superior Tribunal, por lo que es mejor para una correcta administración de justicia la intervención que se solicita a este Cuerpo”. (Sent. del 07/05/10 – Expte. 24068/09-STJ).
Aplicado el criterio expuesto en autos cabe sostener que resulta oportuna la petición de la Defensa.
Sin perjuicio de ello, no pasa desapercibida que la vista al Fiscal en dicha oportunidad debió haber sido corrida con la finalidad de evitar el dispendio que el trámite del recurso defensivo representa en la presente instancia.
3.- La Nulidad por falta de vista a la Sra. Fiscal de Cámara.
No puede desconocerte la existencia de acierto en el planteo de la Defensa relativo a la falta de constancia de traslado para la contestación de la vista por parte de la Sra. Fiscal de Cámara respecto al pedido de suspensión de juicio a prueba, siendo su participación un requisito esencial de validez del acto, generando un vicio de nulidad en principio insalvable. Tal como argumenta la Defensa en su escrito recursivo y la Sra. Defensora General en su sostenimiento.
En dicha dirección, el Alto Tribunal ha sostenido: “<80706> En el caso, el Agente Fiscal […] solicitó un plazo de tres días para analizar lo propuesto, el que le fue concedido. Vencido éste, el titular de la acción penal no cumplió su obligación y omitió dictaminar sobre la cuestión, es decir, no presentó el dictamen exigido por la normativa procesal y sustancial (arts. 316 CPP y 76 bis CP). Consecuencia de lo anterior es la manifiesta arbitrariedad del [Juez] cuando, apartándose de las constancias de la causa, como fundamento esencial de la concesión de la probation tuvo en cuenta un hecho (consentimiento del Agente Fiscal) que no existió. La cuestión es de suma importancia y trascendencia toda vez que se desconoce cómo el a quo tuvo por verificado el correcto desempeño de la función del Agente Fiscal sobre un acto procesal inexistente; esto es, si este último no expresó motivación alguna, mal puede controlarla y concluir si es vinculante o no para el juzgador. (Del voto del Dr. Balladini sin disidencia)”. STJRNSP: SE. <161/09> “L. J.  O. s/  Suspensión juicio a prueba en autos: 'L. J.  O. s/  Homicidio culposo agravado en accte. de tto.' s/  Casación” (Expte. Nº 23518/09 STJ), (28-10-09).
“La cuestión es de suma importancia y trascendencia toda vez que se desconoce cómo el a quo tuvo por verificado el correcto desempeño de la función del Agente Fiscal sobre un acto procesal inexistente; esto es, si este último no expresó motivación alguna, mal puede controlarla y concluir si es vinculante o no para el juzgador.-
“\'La ley sustantiva ha previsto la intervención del Ministerio Público, quien habrá de expedirse sobre la concurrencia de los recaudos legales para la procedencia de este beneficio. El consentimiento del fiscal constituye una exigencia legal, y resulta vinculante para el juez; quien carece de poderes autónomos para ejercer la acción penal, y tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de tal ejercicio si no cuenta con aquella conformidad. […] Mas en todo caso, la oposición del Ministerio Público debe ser motivada, y se encuentra sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional. Superado con éxito dicho control, la oposición resulta vinculante para el magistrado. […]\' (Se. 105/08 STJRNSP, dictada en estas actuaciones, fs. 209/210)”.- (Sent. del 07/05/10 – Expte. 24068/09-STJ).
El punto esencial del cuestionamiento reside en dilucidar hasta que punto resulta absolutamente predecible la postura del Ministerio Público Fiscal, en modo tal que permita ser obviado el corrimiento de la vista legalmente impuesta por el rito.
Concreta o efectivamente, esta Fiscalía General, en salvaguarda de la función global y única del Ministerio Público que representa, debe responder del siguiente modo: no puede señalar la Defensa cual habría sido el dictamen en dicha vista por parte de la Sra. Fiscal de Cámara, como así tampoco pude hacerlo el voto mayoritario del “a quo”.
¿Cómo saber cual habría sido la postura de la Sra. Fiscal de Cámara respecto a la viabilidad en el caso del pedido de suspensión de juicio a prueba realizado por la Defensa? Únicamente podría conocerse su postura mediante la concesión de la debida oportunidad procesal para que se exprese al respecto.
Acaso, puede negar el Tribunal que la Sra. Fiscal de Cámara no podía lógicamente sostener o plantear la procedencia del pedido sólo para el caso que el mismo Tribunal subsuma la conducta en una agravante más leve de la acusada por ella misma a modo que su mínimo de escala penal cumplimente con el requisito para la viabilidad del mismo; ello, aún, sin perjuicio de mantener en todos sus términos la acusación por el tipo penal agravado más grave, es decir aquel que prevé un mínimo de cinco años de prisión (art. 166 inc. 2º CP ). O bien podría ser que la Sra. Fiscal se oponga terminantemente a la concesión del beneficio conforme la razonable interpretación de la Dra. Zaratiegui en su voto.
No es posible, por la simple razón de que no hay modo ni manera de conocer cual habría sido el criterio de la Sra. Fiscal de Cámara, por ende su falta de manifestación al respecto, configura un grave menoscabo al acusado en relación a su derecho de gozar de la suspensión del juicio a prueba para el caso que se cumplimente la totalidad de los requisitos legales exigidos para su procedibilidad.
Esta última postura es la que asume el Ministerio Público Fiscal, correspondiendo anular la Sentencia atacada y retrotrayendo el proceso a la instancia en la cual fue obviada la vista, para que la Sra. Fiscal de Cámara –única legitimada en ejercicio de la acción- pueda pronunciar su criterio y postura respecto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba.

IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expresados a V.E. se peticiona:
1) Tenga el recurso de la Defensa por contestado en tiempo y forma.
2) Haga lugar al recurso de la Defensa.

Será Justicia.
Mi dictamen.

Fdo: MARCELO ALVAREZ – FISCAL GENERAL

Viedma, 07 de AGOSTO de 2014.
DICTAMEN FG–Nº 047/14.-