CONTESTA RECURSO DE CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: “W., M. c/ Telefónica Móvil Argentina y Speedy s/ Apelación s/ Casación” (Expte. Nº 26657/13-STJ) constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar la vista ordenada de las presentes actuaciones mediante providencia del STJ de fecha 29.08.13 (fs. 151) 

II.-ANTECEDENTES.-
A fs. 127/129 vta. el apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Francisco M. López Raffo interpone Recurso de Casación contra la Sentencia Nº 13 dictada en fecha 27 de febrero de 2013 por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la 2da. Circunscripción Judicial que resolvió: “Rechazar la apelación deducida, confirmando la Resolución administrativa cuestionada, salvo respecto de la cuantía de la multa, que se fija en $ 15.000”.
Cabe reseñar que mediante Resolución Nº 098/12 de la Dirección de Comercio Interior se puso fin al procedimiento administrativo previsto en la Ley Provincial D Nº 4139 para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario, trámite que fuera iniciado con motivo de la denuncia formulada en los términos de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor contra la Empresa “Telefónica Móviles de Argentina S.A.”, por la cual se impuso a la referida firma la multa de $30.000 por infracción a lo dispuesto en los arts. 4 y 19 de la Ley Nº 24.240 (modif. por Ley 26.361) y art. 57 inc. D) de la Ley Nº 2817, y que ordenó a la misma que publique la parte resolutiva en el diario de mayor circulación en la Provincia (conf. art. 47 ley 24.240).
Posteriormente, la Empresa penalizada interpone formal recurso de apelación contra dicha Resolución, el que resultó adverso a sus intereses, salvo en la porción que resolvió reducir el valor de la multa de Pesos Treinta Mil ($ 30.000,00) a Pesos Quince Mil ($ 15.000,00).
Al respecto, cabe reseñar el resolutorio recurrido argumenta dicha disminución del siguiente modo: “Ya se le ha indicado en los precedentes de esta Cámara que \"las penalizaciones tienen una eminente naturaleza tuitiva del mercado y sus buenas prácticas, constituyendo señales del Estado para que se cambie una práctica o conducta que se considera impropia o inconveniente a los efectos de la política que el mismo persigue en tal materia\" (también del voto del dr. Martínez), apuntándole que su giro comercial y utilidades guardan especial significación.
Por otra parte debe meritarse que la Empresa de telefonía viene reiterando esta conducta, siendo reincidente en la omisión del cumplimiento de la ley (art. 14 de la ley 4139). La supuesta falta de proporcionalidad e irrazonabilidad debe no sólo invocarlas sino probarlas, siendo precisamente la empresa quien está en mejores condiciones para acreditar su afectación patrimonial, tal como se le viene diciendo en las sentencias de los expedientes que he citado.-
Sin perjuicio de ello, teniendo presente que en los antecedentes que vinieron a la Cámara se disminuyó la cuantía de la multa a $ 10.000 en casos que guardan similitud con el que me convoca, considero que en éste también habrá de reducirse la suma aplicada por el ente administrativo. Mas también pondero que desde agosto de 2012 en que se dictó sentencia en dichos expediente y hasta la fecha, nuestra moneda sigue siendo afectada por la inflación y por otra parte, la empresa continúa reincidiendo en su conducta antijurídica, por lo que estimo que debe elevarse la suma impuesta y propicio que se establezca en $ 15.000.- entendiendo que la suma debe ir incrementándose ante la reiteración de las infracciones con propósito disuasivo.-

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACION.- 
El recurrente argumenta –en lo fundamental- que el fallo recurrido carece de fundamentos sólidos y es arbitrario.
Sostiene que “la proporcionalidad entre la medida y los fines de la ley, ha sido deferida en la normativa al estamento administrativo claramente como competencia discrecional, como cuestión de mérito o conveniencia sometido al análisis de éste, pues para arribar al monto, debe hacer una evaluación de oportunidad o conveniencia que la norma no determina, sino bajo parámetros genéricos, dejando a la libre consideración de la administración la interpretación y evaluación de dichos parámetros en el caso concreto, a fin de arribar a una suma de multa que considera adecuado para el cumplimiento de las finalidades de la norma (...) Constituye entonces tal conducta del Tribunal, una clara invasión del Poder Judicial sobre las funciones y competencias propias del Poder Ejecutivo”.
Argumenta que el fallo viola principios y garantías constitucionales: el sistema republicano de gobierno, el debido proceso y la defensa en juicio.
Entiende que el fallo afecta el Poder de Policía que ejerce la Dirección de Comercio.
Cita jurisprudencia de la CSJN, del STJ y de las Cámaras Nacionales relativas al ámbito y competencia exclusiva de las facultades discrecionales del Ejecutivo.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
Corresponde sostener el criterio desarrollado por esta Fiscalía General en anterior intervención (Dictamen Nº 35/13) resuelto en similar sentido por el Alto Tribunal in re “Malaspina” (Se. 100 de fecha 29/08/2013), a saber:
“en cuanto al agravio relativo a disminución del quantum de la pena como consecuencia del control jurisdiccional de los actos de gobierno o políticos, cabe remitir a lo enseñado por el maestro Miguel S. Marienhoff (“Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II):
“No toda cuestión regida por el derecho político, por el derecho constitucional o por el derecho parlamentario, constituyen, pues, una "cuestión política" excluyente de la intervención de la justicia: puede hallarse involucrada ahí una cuestión netamente "jurídica", relacionada a derechos "individuales" del ciudadano, o al ejercicio de una prerrogativa integrante de esenciales libertades públicas; verbigracia: juicio político seguido a un gobernador de provincia, en cuyo trámite se haya prescindido de las reglas elementales del "debido proceso", las cuales son de observancia ineludible en todo procedimiento donde se apliquen sanciones a los individuos en "particular", cualquiera sea la naturaleza del asunto que motive la sanción que se aplique y cualquiera sea la esfera de gobierno donde se realice el procedimiento. Desde luego, trataríase en estos supuestos de un control de "legitimidad" (en este caso "constitucionalidad") exclusivamente (1386).
...577. Después de lo manifestado en el parágrafo anterior (nº 576), resulta claro que no existe razón jurídica suficiente para sustraer los llamados actos de gobierno o políticos del control jurisdiccional de la justicia (1398). La negativa de ese control es contraria a la orientación doctrinaria general y a las ideas modernas (1399). ...La circunstancia de que en unos casos ‑ya se trate de actos de gobierno o de actos administrativos‑ el administrado o particular carezca de la posibilidad de impugnar jurisdiccionalmente el acto, no depende de la naturaleza objetiva del mismo, sino de que, en el caso concreto, exista un derecho que admita tal impugnación jurisdiccional. En el acto de gobierno o político, el administrado o particular "puede" ser o resultar "parte" interesada, porque los efectos del mismo pueden incidir, directa e inmediatamente, en su esfera jurídica: de ahí la posibilidad de que, cuando ello ocurra, ejercite las acciones a su alcance en defensa de su derecho lesionado. Lo contrario sucede respecto al acto "institucional", pues en éste sólo son "partes" los órganos del Estado (1402), no repercutiendo los efectos de tales actos, directa e inmediatamente en la esfera jurídica de un administrado determinado (1403).
...Al contrario, estimo que, como principio general, el acto de gobierno o político es justiciable, vale decir está sujeto al control jurisdiccional de la justicia. Aparte de que nada hay en la "naturaleza" del acto que obste a esta conclusión, ello es así porque, como ya lo expresé, en la especie generalmente el administrado o particular actúa como "parte" en dicha clase de actos (1404), ya que los efectos de los mismos recaen sobre él o se le imputan a él.
...Como consecuencia de lo expuesto, puede afirmarse que el control jurisdiccional del acto de gobierno o político, es procedente por las siguientes razones:
1º Porque en la naturaleza de los actos llamados "políticos" o de "gobierno" nada hay que obste a tal control. Véase precedentemente texto y nota 1397. Adviértase que queda excluido de dicho control el acto "institucional", del cual, si bien ya hice reiteradas referencias, me ocuparé en el capítulo siguiente (capítulo V).
2º Porque la protección jurisdiccional de los administrados con referencia a los llamados actos de gobierno o políticos halla fundamento en la Constitución Nacional, cuyo textos, artículos 18  y 28, no contienen ni autorizan excepción alguna respecto a dichos actos. Queda, así, incluidos en dicha protección no sólo los derechos afectados por actos "administrativos", sino también los derechos afectados por los llamados actos "políticos" o de "gobierno" (1409).
3º Porque a los efectos de su protección, la Constitución no distingue entre derechos nacidos o afectados por actos civiles, actos administrativos o actos políticos (o de gobierno). A todos ellos, indistintamente, les alcanza la protección constitucional. El intérprete, sea éste un tribunal o un tratadista, no puede excluir de tal protección a los derechos nacidos o afectados por actos "políticos" o de "gobierno", pues la Ley Suprema no hace ni admite distinción alguna al respecto”.
En coincidencia con el autor trascripto no se encuentra impedimento para que la Cámara Civil controle jurisdiccionalmente el quantum de la sanción impuesta por un acto de gobierno, sino que, contrariamente, cualquier impedimento al respecto devendría en una vulneración a las garantías constitucionales y al propio Estado de Derecho.
Al respecto cabe remarcar que la facultad judicial de contralor de los actos discrecionales del Poder Ejecutivo no constituye una cuestión pacífica en la doctrina y jurisprudencia, pero debe sostenerse que en principio corresponde al Poder Judicial controlar como la razonabilidad y legalidad de los actos del gobierno, dejando sin efecto a aquellos que vulneren los derechos constitucional y legalmente reconocidos a los administrados.
Entonces se concuerda con la inexistencia en autos de una sanción desproporcionada e irrazonable pasible de revocación por parte del Poder Judicial, siendo que la infracción aplicable a la firma posee un margen legal de 500 a 5.000.000.
Es decir, no puede sostenerse como arbitrario, irrazonable o notoriamente desproporcionado que al hecho cometido por la empresa se le aplique una multa de $ 7.000 o de $ 20.000, máxime si se tiene en cuenta la reconocida y notoria envergadura comercial, económica y patrimonial de la firma (“Samsung”). La suma referida resulta acorde al abuso detectado, por lo cual esta Fiscalía General, sin desconocer la facultad jurisdiccional de contralor que cabe a los actos del Poder Ejecutivo, entiende que la facultad discrecional ejercida en el caso concreto se encuentra ajustada a derecho, concretamente en cuanto al quantum de la pena impuesta -$ 20.000-, sin vulnerarse ni menoscabarse derecho alguno a la firma sancionada.
En dicha línea de razonamientos cabe remitir a la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala II- (ABELEDO PERROT Nº: AP/JUR/1911/2012 - 07/06/2012 - DIRECTV Argentina SA v. DNCI): “VII. Que de otro lado, el art. 19, ley 24240, dispone que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. 
...En el caso de autos ha quedado demostrado que, habiendo el Sr. Medina manifestado su voluntad de dar de baja el decodificador en uso simultáneamente con el alta del decodificador high definition, aquella voluntad no ha sido respetada por la encartada en tanto exigió el pago de un costo adicional ($ 69) para relocalizar el nuevo equipo dentro del domicilio del usuario, violándose de esa forma los términos y condiciones de la prestación del servicio convenidos con el usuario. 
Por otra parte, resulta irrelevante la circunstancia de que se le haya devuelto al usuario lo debitado por tarjeta de crédito en concepto del servicio en cuestión, por cuanto lo cierto y concreto es que el servicio contratado no fue ejecutado de la manera en que había sido convenido, circunstancia que pone en evidencia una conducta contraria a lo que establece el art. 19, ley 24240. 
En ese sentido, cabe señalar que lo que sanciona la ley de defensa del consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como modo de equilibrar la relación prestatario- consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. 
Por ello, en mérito a las razones expuestas precedentemente, toda vez que la recurrente no ha respetado los términos y condiciones de la prestación del servicio con los alcances con que se comprometió a brindada, corresponde confirmar la procedencia de la sanción aplicada. 
VIII. Que sentado lo anterior, a fin de abordar el estudio de los agravios propuestos por la recurrente vinculados al monto de la multa, es menester señalar que el art. 47, ley 24240, establece el tipo de sanciones que pueden aplicarse conjunta o individualmente según las circunstancias del caso. Conforme al inc. b) del citado artículo, la multa a imponer puede ser graduada entre $ 100 a $ 5.000.000. 
El art. 49 determina los criterios para graduar las sanciones y dispone que "...se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho". 
En ese orden de ideas, hay que señalar que, como principio, la graduación de la sanción es resorte primario del órgano administrativo y constituye una potestad discrecional de la autoridad de aplicación. 
Ello no obstante, es preciso destacar que no hay actividad de la administración ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, es decir, aún tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias al derecho. La actuación administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (cfr. Corte Sup. Fallos 304:721, 305:1489, 306:126), esta sala, otra integración, in re (consid. X) "Ballatore, Juan A. v. Estdo Nacional —Ministerio de Justicia— s/empleo público", Causa 15.026/93, de fecha 13/6/1996. 
El ejercicio de las potestades discrecionales significa libertad de opciones dentro del marco jurídico, pero a su vez implica el deber de fundar con la mayor precisión la concurrencia de la conducta punible y la imposición de la adecuada sanción. Es necesario entonces, la existencia de un juicio de razonabilidad en el que primero se acredite la falta, se determinen sus circunstancias atenuantes y agravantes, se establezca qué pena puede ser acorde a ella y luego su monto (cfr. sala 1ª de este fuero in re Causa 11.363/97, "Klass, Ricardo J. y otros v. CPACF", del 18/12/2003) 
Dentro de esa órbita se ha dicho que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa, conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que dicte el sentido común (cfr. "Reglas para la interpretación constitucional", Segundo V. Linares Quintana, p. 122). 
En la especie, la Dirección de Comercio Interior a fin de graduar el monto de la sanción ponderó la actividad que desarrolla la recurrente, la posición que la misma ocupa en el mercado, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor, los intereses comprometidos, el desmedro potencial de los usuarios del servicio de televisión satelital, y el carácter ejemplar y disuasivo de la medida sancionatoria. Asimismo, se observa que el monto de la misma, esto es $ 50.000, respeta los límites legales impuestos, por manera que en consideración a los parámetros expuestos, así como en función de las infracciones comprobadas, no puede ser considerada excesiva. 
De otro lado, debe desestimarse el agravio vinculado a que la conducta reprochada encuadraría dentro del principio de insignificancia. Ello así toda vez que lo que sanciona la ley de defensa del consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargó de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario- consumidor. Se trata de infracciones, formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. No se requiere daño concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley (cfr. sala 1ª de este Fuero in re "Ombú Automotores SA v. Secretaría de Comercio e Inversiones —Disp. DNCI. 174/98—" Causa 16.591/98, de fecha 6/5/1999). 
En tales condiciones, teniendo en cuenta que las consideraciones vertidas precedentemente permiten colegir que el monto de la multa impuesta a la encartada encuentra adecuado sustento en los extremos de hecho y de derecho, debidamente verificados, corresponde confirmar tal aspecto de la decisión”.
Lo extenso de la cita se justifica por la similitud de las cuestiones de hecho y derecho que han sido ventiladas en la causa citada, que resultan aplicables o subsumibles al caso de autos.
Cabe extraer que en el fallo trascripto se considera adecuada y proporcional la multa de $ 50.000 (mayor a la de autos - $ 20.000) con respecto al hecho de haberse exigido al usuario un costo adicional de $ 69 por relocalización del nuevo equipo decodificador, el que no debió ser cobrar conforme los términos de la contratación; evidenciándose que ésta constituye una falta proporcionalmente menor en relación a la entrega de dos celulares que nunca le funcionaron al usuario, los que poseen un costo de adquisición ampliamente mayor al propio de la relocalización de un decodificador para acceder al servicio de televisión programada”.
Al mantenimiento del criterio sostenido con anterioridad por esta Fiscalía General, cabe adunar la resolución del STJ favorable al acogimiento de aquellos –si se quiere- en tanto argumenta lo siguiente:
“Ya en lo referido al monto de la multa en cuestión, es menester señalar que el art. 47, ley 24.240, establece el tipo de sanciones que pueden aplicarse conjunta o individualmente según las circunstancias del caso. En tal sentido, según lo previsto en el inc. b) del citado artículo, la multa a imponer puede ser graduada entre $ 100 a $ 5.000.000. A su vez, el art. 49 establece la modalidad para graduar las sanciones, indicando que corresponde tener en cuenta \"... el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho\".
Si bien la mencionada graduación de la sanción es potestad discrecional de la autoridad de aplicación, lo cierto es que una vez ejercido el control judicial de legalidad y razonabilidad, la jurisdicción se encuentra en condiciones de evaluar si se ha procedido al cumplimiento de la normativa aplicable o si en tal procedimiento se ha procedido a una eventual arbitrariedad.
En el caso bajo análisis se advierte que la Dirección de Comercio Interior ha procedido a ponderar la actividad que desarrolla la recurrente, la posición que la misma ocupa en el mercado, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor, los intereses comprometidos, el desmedro potencial de los usuarios del servicio de televisión satelital, y el carácter ejemplar y disuasivo de la medida sancionatoria, resultando de ello que el monto de la misma respeta los límites legales impuestos en consideración a los parámetros expuestos, así como en función de las infracciones comprobadas, concluyéndose que el monto de la multa encuentra adecuado sustento en los extremos de hecho y de derecho expuestos.-
En lo demás, se coincide con el Tribunal de grado respecto a la correcta desestimación del agravio relativo a la supuesta falta de tratamiento de la pretendida inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley D Nº4139, en tanto se ha visto superado por el propio devenir procesal al concederse la apelación aun cuando no estaba satisfecha la exigencia del depósito previo de la multa impuesta; sumada la desestimación referida al agravio fundado en la forma de resolver el “daño directo”, en la medida en que para sostenerlo se invoca confusamente párrafos de la sentencia dictada por la Cámara.
En síntesis, y expuesto lo anterior, considero que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la Fiscalía de Estado, y confirmar el monto impuesto por la Dirección de Comercio Interior, en tanto tal sanción no ha sido desproporcionada e irrazonable, teniendo en cuenta el abuso detectado, así como la reconocida y notoria envergadura comercial, económica y patrimonial de la firma sancionada (“Samsung”)”.-
Conforme el criterio expuesto, se observa que en el caso de autos la Dirección de Comercio ha apreciado como elementos para precisar la pena la reincidencia de la Empresa, la gravedad de la falta cometida por cambiar las condiciones contractuales del servicio pactado con el cliente, como del precio del mismo, la morosidad generada ante los reclamos del usuario y la falta de demostración de haber dado solución al conflicto, la mendacidad de las excusas e informaciones brindadas al cliente, la posición dominante que la Empresa ejerce en el mercado, la falta de presentación de un fundamento plausible en su descargo, la demostración de una vulneración del derecho de información y del patrimonial del usuario, sumándose la pérdida del servicio de telefonía celular y el número propio de éste último.
En tales términos se entiende suficientemente fundado el acto administrativo que impone la multa de $ 30.000 a la Empresa, siendo dicha suma inobjetable en función de alguna arbitrariedad manifiesta o evidente.
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General entiende que corresponde acoger el agravio del recurso incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado en relación a la modificación del quantum de la multa, concordándose en que corresponde mantener el monto originariamente establecido por la Dirección de Comercio Interior.

V.- PETITORIO.-
Por las razones dadas solicito:
a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
b) Revoque la sentencia recurrida en la parte relativa al quantum de la multa impuesta, conforme los términos expuestos precedentemente.

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 03 de octubre de 2013.-
DICTAMEN FG- N° 060/13.-