CONTESTA CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “P., G. I. s/Incidente de ejecución de Pena s/casación”, Expte. Nº 27027/14-STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo: 

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, y según lo dispuesto por los arts. 435/438 del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación, interpuesto por el Señor Defensor Particular, Dr. Ariel Alice, contra el Auto Interlocutorio Nº 345 de la Cámara en lo Criminal –Sala A- de la ciudad de Viedma de fecha 18/12/2013, que -en lo pertinente- resuelve “No hacer lugar al beneficio de salidas transitorias solicitado por el interno G. I. P., por los motivos expuestos en los considerandos (art. 56 bis, apart. 4° de la Ley 24660)”.
El STJ mediante Auto Interlocutorio N° 17 de fecha 12/06/14 declara bien concedido el recurso de casación deducido a fs. 133/149 y otorga intervención a ésta Fiscalía General (fs. 160/161).-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
Los agravios de la defensa que fueron admitidos por el STJ luego de realizado el examen de admisibilidad arriba referenciado, resultan ser: 
El letrado defensor se alza contra el A I N° 345; a la vez que plantea la Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la Ley 24660.-
Como primer agravio expone que el único motivo en que se funda la resolución de la instancia anterior ha sido el apartado 4 del art. 56 bis de la Ley 24660. Cuestiona la falta de consideración sobre toda otra constancia que integra el incidente de ejecución de pena, como lo serían los informes favorables para el otorgamiento, el dictamen del Ministerio Público Fiscal y las normas constitucionales y supranacionales que garantizan la igualdad ante la ley, el principio de progresividad y el derecho a la reinserción social del condenado.- 
Entiende que la falencia constituye al decisorio en una resolución arbitraria y violatoria de las mandas contenidas en los arts. 98 del CPP y 200 de la CP.-
Como segundo agravio expone la omisión al debido control permanente de legalidad y constitucionalidad de los derechos de los internos condenados. Entendiendo que ello se desprende al haber aplicado el art. 56 bis de la ley 24660 sin considerar el resto de la normativa aplicable y a la que aquél se opone (arts. 3 y 4 de la misma Ley).-
Indica que dicho necesario control se desprende de la doctrina sentada por la CSJN en los autos “Romero Cacharane” (Fallos: 327:388).-
Nuevo agravio incorpora al analizar que con lo resuelto se vulnera la finalidad resocializadora de la pena. Ante lo cual tilda nuevamente de arbitraria la resolución de la anterior instancia y soslayada la finalidad constitucionalmente declarada de la pena (arts. 75 inc. 22 CN, art. 5.6 de la CADH y art. 10.3 del PIDCyP).-
Amplía reproduciendo el texto del art. 5.6 de la CADH en cuanto dispone “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados” y el art. 10.3 del PIDCyP, cuando consagra: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la adaptación social de los condenados”.-
Hace referencia asimismo a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos en cuanto a que el régimen penitenciario debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida de prisión y la vida libre; como así adoptar los medios necesarios para asegurar un retorno progresivo a la vida en sociedad.-
Considera que la norma aplicada impide el acceso a cualquier mecanismo progresivo de libertad anticipada y a la consecuente readaptación social del condenado.- 
Indica como agravio la afectación al principio de progresividad, “…consagrado para la consecución del fin preventivo especial positivo y como corolario del programa constitucional para la resocialización o readaptación social de los penados (conforme arts. 1, 16, 28, 75 inc. 22 de la Const. Nacional, 24 CADH y 14 PIDCyP)”.-
Cita la jurisprudencia emanada de la Cámara Nacional de Casación Penal – Sala IV, in re Soto Trinidad  en la que se afirmara: “…su rechazo no puede fundarse en la exclusiva circunstancia que el interno haya sido condenado por un delito en particular, por cuanto de apegarnos estrictamente al texto legal del artículo 56 bis de la ley 24.660 –según ley 25.948-, vería cercenado cualquier posibilidad de acceder a instituto liberatorio alguno. Así, no importaría el esfuerzo personal del interno, su evolución en el tratamiento penitenciario, ni las calificaciones de conducta y concepto que éste alcance en base a su comportamiento intramuros, dado que de cualquier forma, se encontraría imposibilitado en su acceso”.-
Indica que al a-quo solo ponderó el texto de la norma aplicada y que, para resolver como lo hizo, no consideró los informes favorables incorporados, el acta del Consejo Correccional del Complejo Penal, el informe socioambiental, entre otros.-
También se agravia por la violación al principio de igualdad, para lo cual fija el concepto que surge de la interpretación acordada por la CSJN (fallos 123:106; 180:149).-
Indica que “…existe específicamente en el caso particular una interpretación desordenada, por un lado inarmónica y por otro lado parcializada, que torna arbitrario el pronunciamiento recurrido e impide que el mismo se erija como acto jurisdiccional válido”.-
Continúa sosteniendo que dicha arbitrariedad interpretativa inarmónica surge cuando un precepto legal se realiza violando las reglas de la interpretación armonizante de las normas de la Constitución Nacional y de éstas con el resto de sus normas inferiores. Agrega que la arbitrariedad interpretativa parcializada o fragmentaria se realiza omitiendo el enlace e integración de una norma con el resto del ordenamiento jurídico, y también cuando, dentro de una misma ley, se aplica una de sus cláusulas sin tener en cuenta la totalidad de las otras que integran a aquella. Cita doctrina y jurisprudencia que entiende aplicable.-
Concluye la exposición del agravio indicando que “…como se expone y desarrolla no solo no se realizó la necesaria labor jurisdiccional de interpretar el art. 56 bis de la Ley 24660 de manera conjunta e integradora con el resto de la legislación vigente y aplicable a la materia, sino que se aplicó aquella con total desconocimiento de éstas y los fines constitucionales que inspiran y tutelan todo el sistema y que por cierto contradicen, omitiéndose asimismo y como consecuencia de ello la declaración de inconstitucionalidad de la norma ofensiva”.-
Por último desarrolla el planteo relativo a la inconstitucionalidad del precepto legal, el art. 56 bis de la Ley 24660.-
Se explaya sobre la interpretación realizada por la CSJN respecto de la garantía de igualdad y cita, en apoyo de su postura la sentencia recaída en los autos “Soto Trinidad”, resuelta por la Cámara Federal de Casación Penal, la que reproduce parcialmente.-

III.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
Habrá de iniciarse por sostener el criterio general y reiterado de esta Fiscalía General de “…que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.-
De lo contrario se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (conf. Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424, entre otros)”.-
En tal dirección lo ha sostenido el STJ al señalar: “...que es 'una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos 260:153, consid. 3 y sus citas)' (CSJN in re 'MILL DE PEREYRA')” (Conf. STJRNSP, Se. 17 del 16-03-06 in re “G., R. E. s/ Queja en: 'G., R. E. s/ Homicidio'", Expte. Nº 20561/05 STJ).-
En dicha inteligencia, y siguiendo la lógica sostenida por este Ministerio Público en anterior Dictamen Nº 37/13 (INCIDENTE REC. DE CASACION DE LA DRA. LAURA PEREZ C/RESOLUCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 12 CP EN EXPTE. 727-JE10-11 N `L. A. M. S/EJECUCION DE PENA´ S/CASACION”, Expte. Nº 26448/13), cabe sostener que si la declaración judicial de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio que requiere acreditar fundadamente la existencia de un acto o ley manifiestamente irrazonable e insostenible frente a los principios, garantías y derechos establecidos y derivados de la CN, la C. Pcial. y/o el Bloque Constitucional de Normas Internacionales de Derechos Humanos, entonces la sola posibilidad de que el Sr. Fiscal de Cámara encontrara argumentos razonables, lógicos y legales tales como los expuestos en su recurso son suficientes por si solos para desmerecer los argumentos de dicho resolutorio.-
Se infiere como conclusión válida la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad el art. 56 bis de la Ley Nº 24660 toda vez que existen argumentos legales y razonables para sostener su constitucionalidad.-
Tales argumentos razonables consisten en que ha sido el propio Congreso Nacional quién ha dispuesto realizar una distinción en cuanto a la modalidad del cumplimiento de la pena (art. 56 bis – texto conf. Ley 25948 – B.O. 12/11/04), fundada en la gravedad de los delitos cometidos por los condenados, retardando la progresividad del avance de los mismos en cuanto al acceso a la libertad.-
La cuestionada distinción no obedece a ninguna de las razones prohibidas por el art. 8 de la Ley de Ejecución Penal, sino radica en la necesidad del mayor período de encierro y tratamiento que el legislador ha entendido para estos casos de delitos altamente reprochables.-
La severidad en el tratamiento penitenciario obedece a la mayor culpabilidad que se le reprocha al condenado, y que radica en la gravedad del delito cometido, puesto que el mismo afecta o lesiona dos bienes jurídicos esenciales de la sociedad: la vida y la propiedad. Se justifica de este modo una reacción penitenciaria más intensa por parte del Estado, que para nada elimina la progresividad en el proceso de readaptación social del interno, sino la limita o frena.-
Es cierto que la Ley de Ejecución Penal contiene normas generales sobre el modo de cumplimiento de la pena, pero no puede desconocerse que a cada delito en particular le corresponderá un tratamiento penitenciario distinto en función del quantum de la pena que se le haya impuesto, el cual a su vez se determina de la escala punitiva prevista para cada delito en particular que, objetivamente será mayor o menor en función del delito de que se trate y el bien que tutele, y subjetivamente, conforme el grado de reproche que corresponda a su autor.-
En tal sentido se observa que conforme el art. 17 de dicha Ley, la posibilidad de acceder a salidas transitorias no son idénticas para todos, la misma se limita en función de la cantidad de pena impuesta y la cantidad de pena cumplida por cada uno de los internos que pretendan acceder al mismo.-
Es decir, que las chances de acceder a salidas transitorias no son idénticas ni iguales para todos los internos, sino que ellas obedecen a parámetros que son divergentes, a saber: el quantum de la pena impuesta; la cantidad de pena cumplida; el comportamiento, la conducta, el concepto y la evolución alcanzada en el establecimiento; “el tipo de delito por el que fuera condenado (art. 56 bis)”, entre otros parámetros.
La norma en cuestión no anula sino limita la progresividad del tratamiento penitenciario, puesto que impide el acceso a las salidas transitorias, tal como podrían operar en otros casos los restantes requisitos requeridos en la misma ley para el acceso por parte de otros internos al mismo beneficio.-
En la misma inteligencia lo ha entendido un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala III (Sent. del 27/12/2012 - Partes: B, M. L s/ robo calificado por homicidio resultante – salidas transitorias - Publicado en: LLLitoral 2013 (abril), 339 - Cita Online: AR/JUR/78398/2012) que confirma la constitucionalidad del art. 56 bis de la Ley 24660 en un caso de delito de robo agravado seguido de la muerte de la víctima.-
El voto de mayoría en dicho fallo (Dr. Otto Crippa García), expresamente, sostuvo los siguientes fundamentos: 
“La normativa incorporada por el artículo 56 bis de la Ley 24.660, en cuanto niega y obstaculiza determinados beneficios para penados que han cometidos delitos gravísimos, como es quitar la vida a otras personas ha sido dictada por el Congreso Nacional y promulgada por el Poder Ejecutivo mediante la Ley 25.948, o sea, siguiendo las etapas que el ordenamiento constitucional prevé con la intervención de los poderes del Estado, en un sistema republicano, de manera que no puede estimarse la hipótesis de inconstitucionalidad, ni de que manera se afectan derechos, advirtiéndose por ejemplo en el caso, que B. ya ha sido autorizado y llevado al domicilio de sus familiares tres veces.-
Cabe además recordar, que las normas de la Ley 24.660, donde está inserto el artículo 56 bis, integran la ley penal sustancial, según lo dispuesto por el artículo 229 de ese texto legal, plenamente observable; debiendo atenderse por su íntima conexión, otra prohibición, como la que establece el artículo 14 del C.Penal, en cuanto también obsta beneficios, que ha sido declarada constitucional por la Corte provincial, en el caso “Herrera” —7.12.2011— y reiterado posteriormente.-
La garantía constitucional de igualdad, no impide que el legislador contemple en forma distinta, situaciones que considera diferentes, en tanto ello no importe arbitrariedad o indebido privilegio de personas o grupos, no advirtiéndose tampoco diferencia entre la norma cuestionada y los obstáculos que pueden emerger de las diversas fases del tratamiento, ni tampoco se perjudican otras posibilidades, como la ya indicada visitas a su familia, que constan en el cuerpo agregado por cuerda.-
La selectividad que ha tenido el legislador, ha tenido en cuenta, como o por razones de política criminal para suprimir o restringir beneficios a quienes han cometido determinados delitos, no ha sido arbitraria, sino por el contrario, han sido considerados aquellos hechos que por su entidad, gravedad y magnitud conmueven a la sociedad, que indican y muestran facetas en los autores de una agresividad y desprecio por el mayor de los bienes, como es la vida, y que ha mostrado en muchos casos, inclusive de reciente conocimiento, como quienes gozaban de salidas transitorias, reiteraban esas gravísimas conductas; por lo que de ninguna manera hay inconstitucionalidad en su normativización y aplicación.-
Tampoco puede cuestionarse eventualmente, la constitucionalidad del obstáculo, aduciéndose que se trata de una manifestación de un sistema de derecho penal de autor, dado que por su propia estructura y los presupuestos para su aplicación, son claramente indicativos de que no se aplica a quien le corresponda “por lo que es”, sino “por lo que hizo”, adecuado así a un derecho penal de acto.-
Y esa selección, esa normativización que ha realizado el legislador respondiendo a razones de política criminal, no es algo aislado, como se advierte justamente cuando el Congreso Nacional, a impulsos del Poder Ejecutivo, acaban de dictar dos nuevas normas, por la que, en un caso, el homicidio de o por cuestiones de género, llamado “femicidio”, es sancionado en forma diferente al homicidio común, por ejemplo, se pena con prisión perpetua; y más cercano al caso, se amplía la derogación de los beneficios del régimen penitenciario, incorporando a la violación seguida de muerte, habiendo acotado el Presidente de la mayoría del Senado al presentar el proyecto que “Para sujetos que violan y matan debemos generar instrumentos para tratar de cerrar la puerta y que la pena sea efectiva, y la perpetua sea perpetua” (Diario “La Nación” del 15.11.12, pág. 22). También esta prohibición es inconstitucional? También el Poder Legislativo actual seguiría dictando leyes inconstitucionales?
Lo que ha hecho el Dr. Arri es aplicar la ley correctamente, más allá de lo que sea su pensamiento o hasta su proyección de “lege lata”.-
La inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello, las leyes deben aplicarse e interpretarse, en su caso, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, y así ha dicho el mas alto Tribunal, que la primera regla sobre una ley “es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley, siendo prioritario trasportarse al punto de vista del legislador, reproducir sus operaciones intelectuales, y de tal forma reconstruir el pensamiento de la ley (CSJN “Moschini”, 28.7.1994), y siendo la última ratio, por su excepcionalidad la declaración de inconstitucionalidad de una norma, no se evidencia razón para ello, como lo ha terminado admitiendo el Dr. Arri.-
Y tal como he dicho reiteradamente en los casos sobre la pretensión de inconstitucionalidad el art. 14 C. Penal, planteos por los que se pretende incumplir la ley, dejando de aplicar lo que el legislador ha resuelto concretamente y que ha refrendado el P. Ejecutivo con la promulgación, sustentado en razones de política criminal, por lo que, no hacerlo implicaría obrar contra legem, y desequilibrar el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros y de la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado (CSNJ Fallos 242:73, 314:424, entre otros).-
El texto enunciado, que no amerita la declaración de inconstitucionalidad requerida, por tratarse de una expresa prohibición, no deja margen al operador del proceso penal, superando cualquier opinión contraria de posibilidades interpretativas que el texto deja al sentenciante, y no cumplirla importaría arbitrariedad, consistente en la negación del principio lógico de vigencia. Una norma no puede estar vigente y no estarlo al mismo tiempo, y a potestad del Poder Judicial en el último peldaño en la individualización de la norma general, no resulta ilimitada, pues se quebraría el delicado equilibrio que el constitucionalista —quien obviamente abrevó en las fuentes de Montesquieu— estructuró tanto en la construcción histórica, como en nuestra novísima Carta Magna.-
Consecuentemente, y tal como adelanté, en mi opinión, la resolución puesta en crisis debe confirmarse, no tanto por las motivaciones argumentales sobre el penado, sino fundamentalmente, por la prohibición establecida en la ley, y como lo entendió la Fiscalía de Cámara, que admitiría o dictaminaría favorablemente, solo en caso de declararse la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, lo que no ha sido receptado, ni se ha bregado por ello en planteo de ese Magisterio”.-
El criterio sostenido por el Magistrado concuerda con la postura sostenida en el presente dictamen.-
En cuanto al referido argumento de la Defensa de que el art. 56 bis se corresponde al derecho penal de autor, cabe remarcar que el efecto resociabilizador de la pena (efecto preventivo especial positivo) nace con los postulados de la Escuela Positiva, la cual tiene como presupuesto esencial la inexistencia del libre albedrío. Ello responde al denominado derecho penal de autor: entender al interno como un enfermo social que lo hace digno de merecer un tratamiento resociabilizador. En la misma línea de pensamiento se encuentran los postulados peligrosistas.-
Por tales razones se entiende atinado recordar y sostener el criterio plasmado por el STJ  mediante Sent. Nº 109/10, al argumentar que si bien la prevención especial positiva es preponderante, no constituye la única finalidad de la pena, a saber:
“En \'Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad\' (págs. 20 y 23, en \'Determinación Judicial de la Pena\'), Claus Roxin dice: \'La posición extrema contraria a la teoría de la retribución consiste en la concepción de que la misión de la pena es únicamente disuadir al autor de futuros hechos punibles. El fin de la pena es, de acuerdo con esto, la prevención, dirigida al autor individual (especial)… En la medida en que la teoría de la prevención especial sigue el principio de la resocialización… sus ventajas teóricas y prácticas son evidentes. En tanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la sociedad, se adapta excelentemente a la misión del derecho penal… ayuda igualmente al autor, es decir, no lo rechaza ni lo marca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se adapta mejor que cualquier otra teoría a las exigencias del principio del estado social. Al fomentar un entrenamiento social y un programa de ejecución que se apoya en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas constructivas y se libera de la esterilidad práctica del principio de la retribución\'” (Se.190/05 STJRNSP).-
Según tal postura, es cierto que el monto de la pena tiene como criterio primero de análisis el derivado de la prevención especial por sobre aquéllos propios de una justicia retributiva, pero no tiene el alcance absoluto que la defensa manifiesta en sus agravios.-
Ello es así pues también este Superior Tribunal ha sostenido que dicha resocialización es sólo “… uno de los objetivos de la pena, si bien el principal, mas no pueden descartarse la retribución o la prevención general como criterios para su imposición” (Se. 48/08 STJRNSP).-
En ese sentido, un aspecto relevante cuyo mérito exige el Superior Tribunal es la magnitud del injusto y la culpabilidad del imputado por el hecho (art. 41 inc. 1º C.P.), y esto “se corresponde con el punto de vista retributivo, según el cual la pena debe individualizarse en forma proporcional a la magnitud del injusto y la culpabilidad que el autor puso en evidencia con la comisión del hecho punible” (Righi, Teoría de la Pena, pág. 222); lo mismo que “la participación que el condenado haya tomado en el hecho”.-
De tal modo, al encontrarse más gravemente afectado el bien jurídico protegido, en cada una de las conductas típicas independientes, no es arbitrario que el juzgador se aleje del mínimo de la pena impuesta y aplique la suma aritmética que le permite la norma.-
En dicha dirección, se entiende que fundado en un criterio retributivo de la pena corresponde al Legislador, en casos de delitos graves –tal como el de autos- imponer límites más severos para el acceso a la libertad.-
En tales términos, si el Legislador Nacional ha entendido que corresponde en el tratamiento penitenciario de los delitos aberrantes imponerles la imposibilidad de acceder a los beneficios del período de prueba, no puede el Poder Judicial decretar su inconstitucionalidad so pretexto de una apreciación subjetiva diferente a la de aquel (PL) sin vulnerar la división de poderes prevista en la CN.-
Corresponde al Poder Legislativo Nacional precisar los presupuestos mínimos de la política penitenciaria, no correspondiendo al Poder Judicial inmiscuirse en dicha tarea, salvo casos extremos.-
Resulta desacertada la postura que propicia la defensa en función de que no se impide al interno la posibilidad de resociabilizarse de modo progresivo toda vez que dichas posibilidades, si bien han sido limitadas en función de la gravedad del delito que ha cometido, no le ha sido denegada.-
Al respecto cabe referir a reciente fallo del STJ –relativo a la constitucionalidad del art. 14 del CP- en el cual se sostiene que la imposibilidad de acceder a los beneficios previstos en la Ley de Ejecución Penal no impide necesariamente la resociabilización del interno ni la progresividad del régimen penitenciario (Sent. 25/12), a saber: “...En primer lugar, es dable precisar que el consignado fracaso del tratamiento penitenciario también se podría dar en las innumerables situaciones en que el condenado no logra superar las distintas fases del período de tratamiento (socialización, consolidación, afianzamiento y confianza), sin que la aplicación del reglamento de la progresividad que establece el Anexo IV del Decreto Ley 1634/2004 o la ley 24660 impliquen un agravio constitucional.-
En otras palabras, la falla de los órganos administrativos que tienen a cargo el tratamiento penitenciario -o de los propios operadores judiciales encargados del control de la ejecución de la pena- no guarda relación con la validez constitucional de las normas sustantivas que rigen la materia.-
Por otra parte, el fin resocializador de la pena rige a lo largo de todo su cumplimiento, por lo que el hecho de que se impida acceder a la libertad condicional a quienes hayan sido declarados reincidentes no implica necesariamente la negación de tal fin, máxime si se tiene en cuenta, por ejemplo, que dichas personas podrían acceder a otro beneficio que implicaría su soltura anticipada, a través del instituto de la libertad asistida.-
En definitiva, el Juez no explica adecuadamente de qué manera tal prohibición contenida en la norma cuya declaración de inconstitucionalidad pretende vulneraría el art. 1 de la Ley 24660.-
En tal sentido, se ha dicho que “[n]o hay duda de que el texto del art. 1 de la ley 24.660, en cuanto establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad debe procurar la adecuada reinserción social del condenado, se conjuga con el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el art. 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto aluden a la readaptación social como la finalidad esencial de aquella ejecución. Pero tampoco la hay en el hecho de que esa esencialidad no debe ser considerada como una finalidad absoluta de las penas privativas de la libertad. Se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia. De aquí se deriva que no cabe renunciar sin más a la prevención general, dentro de los límites compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial frente al propio sujeto que, como en este caso, exterioriza una comprobada tendencia al delito…”(CNCPenal, Sala I, causa Nº 4340, resuelta el 11/11/02).-
(...) “\'Así, el art. 54 en análisis es una de las innovaciones de la Ley de Ejecución, y permite que el penado recupere su libertad personal antes del vencimiento de la condena. La norma contiene un supuesto de excepción por el cual se faculta al juez de ejecución penal a denegar la libertad asistida: que esa libertad implique un grave riesgo para el penado o para la sociedad. La denegatoria debe ser por resolución fundada, en la que se expliquen los motivos por los cuales no se concede.-
“\'Agrega Marcos G. Salt, en «Comentarios a la nueva ley de ejecución de pena privativa de libertad» (Nueva Doctrina Penal 1996/B, pág. 684): «… La medida actúa como una opción que permite obtener el regreso anticipado al medio libre a aquellas personas que, por algún motivo, no pudieron obtener la libertad condicional (…) cita 81 La principal consecuencia práctica de la norma es que permite a los reincidentes, quienes no puede acceder a la libertad condicional (CP., art. 14)… obtener el egreso anticipado del centro carcelario. En los demás supuestos, la norma no tendrá aplicación práctica…»\' (conf in re \'VELÁZQUEZ\', Se. 133/97 STJRNSP).-
“De modo tal, el instituto de la reincidencia, en cuanto impide el acceso a la libertad condicional, no es opuesto a la Ley 24660, que requiere al menos una etapa del cumplimiento de pena en libertad, atento a la previsión del art. 54, que permite a los reincidentes la libertad asistida, previo al cumplimiento de la pena de prisión efectiva.-
(...) “En coincidencia con lo anterior se expresa Soler en \'Derecho Penal Argentino\' (Tº II, págs. 443 y ss.), en el sentido de que \'… la libertad anticipada es una modalidad que, dentro del sistema progresivo que adopta nuestra ley, asume la pena privativa de libertad y es perfectamente lícito y constitucional que el legislador haya dispuesto cuáles son las condiciones y requisitos que ese beneficio necesita para ser concedido\'.-
En similar sentido cabe predicar que la imposibilidad de acceder a los beneficios comprendidos en el período de prueba tampoco impide la reinserción social del condenado ni su avance en la progresividad.-
Con lo desarrollado se ha dado respuesta conjunta a varios de los agravios expuestos en el recurso que genera el presente. Resta abordar la cuestión vinculada a la pretendida violación al principio de igualdad.-
El art.16 de nuestra Constitución Nacional establece que: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.- 
Según la interpretación que desde siempre ha efectuando la CSJN (Fallos 16:118), la igualdad importa también un grado de razonabilidad y de justicia. Consecuentemente, el Estado debe asegurar a todos los hombres los mismos derechos y, además, promover el acceso efectivo al goce de los mismos. En tal sentido el texto de nuestro Constitución Nacional así lo impone por medio de los incisos  22 y 23 del art. 75.-
A su vez, el art.24 de la CADH establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección a la ley.” En términos similares el principio de igualdad se encuentra consagrado en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad y en este sentido ha entendido que la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales condiciones y a su vez implica que no deben fijarse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.-
Nuevamente, en este sentido, debe afirmarse que es el legislador quien puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen un trato diferente entre los habitantes. La única exigencia es que el fundamento de tal diferenciación sea razonable. Como derivación las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos privilegios ó en su caso indebidas limitaciones. Corresponde entonces al poder judicial verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón para decidir si una desigualdad viola o no la constitución. (Bidar Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, Editorial Ediar, 2006, página 77).-
En definitiva, volviendo al texto de la norma y la finalidad tenida en miras por el legislador al instaurarlo dable resulta resaltar –una vez más- que no está privando a quienes quedan comprendidos en su alcance de derecho fundamental alguno. No los priva de la progresividad del sistema, como tampoco de la reinserción social como pretende la defensa. Solo está fijando un régimen especial de cumplimiento de la condena que, tal como ya se dijo en el presente, produce una modificación en el momento (etapa del cumplimiento de la condena) a partir del cual habrá de iniciarse el contacto del penado con la sociedad. Pero además, la imposición de tal régimen por parte del legislador, lo ha sido en el marco de las exclusivas atribuciones que otorga la Constitución al Congreso de la Nación y al regular el sistema a partir del cual habrán de ejecutarse las penas privativas de la libertad.-
Lo dicho tiene por objeto diferenciar el supuesto en análisis de aquél que resolviera la CSJN in re Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P. (Se. 22/12/1998). En tal precedente la Corte sostuvo:
“13. Que desde sus primeras decisiones (Fallos: 16:118) este tribunal ha interpretado que la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos 301:381, 1094 LA LEY, 1980A, 612; 304:390).-
14. Que, en este sentido, la garantía de la igualdad exige que concurran "objetivas razones" de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (Fallos 302:484 y 313:1638, consid. 11 del voto del juez Belluscio). Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos 138:313; 147:402), considerado como tal aquel conducente a los fines que imponen su adopción (Fallos 256:241, consid. 5º y sus citas LA LEY, 112716) e inválido el que se apoya en un criterio de distinción arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de la competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente al objeto perseguido (Fallos 250:410, consid. 2º)”.-
Palmaria surge la diferencia. En el caso Nápoli el legislador había establecido un criterio diferenciador sobre materia que le era ajena. Impidiendo la excarcelación en función del delito imputado, con lo cual quienes se encontraran en esa situación se verían privados de un derecho fundamental mientras durara el proceso, sin que exista sentencia que hubiera modificado su estado de inocencia. Además, se invertía la finalidad del instituto de la prisión preventiva violando el “…alcance constitucional reconocido al derecho a estar en libertad durante el proceso y a la circunstancia de que la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones”.- 
Como se aprecia, no existe la pretendida afectación al principio de igualdad, se ha legislado creando criterios diferenciadores para distintos tipos de casos. Nuevamente se afirma, se han creado distintas formas de ejecución de la pena privativa de la libertad. Al crear los criterios diferenciadores y los sistemas de ejecución, no se ha privado de derecho fundamental alguno por cuanto se respeta la progresividad del sistema y la reinserción social del condenado, extremos por los que se agravia el letrado defensor.- 
En la continuidad del responde, corresponde realizar una mención al cuestionamiento que realiza la defensa respecto de la estructura y fundamentación de la sentencia de Cámara que ataca mediante el recurso bajo examen. Cierto resulta que en la misma no existió ponderación alguna respecto de ninguna de las constancias incorporadas al trámite incidental, solo se realiza un prolijo racconto de las piezas que lo conforman. En ese orden, hubiera resultado necesario que el Tribunal de ejecución se hubiere ocupado de las razones por las cuales el interno ingresó excepcionalmente al período de prueba de la progresividad del régimen penitenciario; también respecto del contenido del informe de 100/103 y lo conveniente o no  que resultaba que la pareja del interno asumiera la función tuitiva que se le pretendía encomendar. Sin perjuicio de ello, no se advierten concurrencia de las falencias que la defensa le atribuye y que la colocarían dentro de la categoría de sentencia arbitraria por inexistencia de motivación. En la sentencia de aplica concretamente una norma específica y se resuelve en su consecuencia.-
Sirva a los fines de reafirmar la deficiencia apuntada y de la que es portador el recurso de la defensa, el criterio que expone el Alto Tribunal de la Nación: “…Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Ésta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la ``sentencia fundada en ley´´ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).-
En tal sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última exige, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse las razones por las cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituye un elemento de la garantía constitucional de debido proceso.”(F.528.XLII. RHE. Funes, A. P. c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro, 28-05-08).-
Por último, tampoco se comparte con la defensa la atribuida omisión de la Cámara en lo Criminal al no haber resuelto la inconstitucionalidad de la norma que, en definitiva, aplica para resolver la incidencia. Cierto resulta que tal declaración procede aún de oficio. Empero también aparece claro que los integrantes del Tribunal no encontraron reparo constitucional alguno para aplicar la ley como lo hicieron, consecuentemente ningún reproche surge lógico y razonable a partir de dicha actitud.- 
Por todo lo expuesto se entiende que corresponde rechazar el recurso del señor defensor particular. Así, se ha planteado indebidamente la inconstitucionalidad de todo el art. 56 bis de la Ley 24660, cuando lo que nos convoca es el inciso 4°; pues disponer la inconstitucionalidad sobre todo el artículo implicaría resolver fuera del caso concreto. Pero, en lo sustancial, tal declaración deviene abiertamente improcedente por las razones supra desarrolladas.-

IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expresado a V.E. se peticiona:
1) Tenga por contestado el recurso del Señor defensor particular de G. I. P., en tiempo y forma.-
2) Rechace el recurso de la Defensa y confirme el resolutorio recurrido.-

Será Justicia.
Mi dictamen.

Fdo: MARCELO ALVAREZ – FISCALÍA GENERAL

Viedma, 4 de septiembre de 2014.-
DICTAMEN FG - Nº 060/14.-