CONTESTA CASACION.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “C., G. A.; C., Y. M. Y N., N. N. S/ROBO AGRAVADO S/INCONSTITUCIONALIDAD S/CASACION”. Expte. Nº 26574/13 STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, y según lo dispuesto por los arts. 435/438 del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación, interpuesto por la Sra. Defensora Penal, Dra. Mariana Sierra, contra la Sentencia Nº 10 de fecha 13/05/2013 de la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Gral. Roca que resolvió: “CONDENAR al procesado G. A. C.S a la pena de SEIS (6) AÑOS de prisión efectiva... por ser coautor de los delitos de ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO, EN POBLADO Y EN BANDA, EN GRADO DE TENTATIVA, en CONCURSO IDEAL CON PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN LA DEBIDA AUTORIZACION LEGAL Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en CONCURSO REAL con VIOLACION DEL DOMICILIO (...) 2. CONDENANDO al procesado N. N. N. a la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION EFECTIVA por ser coautor...” del mismo delito antes referido.

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
Tal como reseña y sostiene la Sra. Defensora General en su dictamen “la Sra. Defensora Penal en su libelo recursivo alega que el auto puesto en crisis impone una pena mayor a la solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal aplicando a contrario sensu lo dispuesto por el art. 385 último párrafo del C.P.P., infringe principios constitucionales tales como la división de funciones de los órganos encargados de acusar y juzgar, el derecho de defensa, el principio de contradicción, el de congruencia, la reformatio in peius y la igualdad de armas que debe existir en todo proceso”
En cuanto a los derechos vulnerados señala: “se contrapone abiertamente con normas de jerarquía constitucional (arts. 18 y 24 de la C.N.; art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos)”.
Ratifica la postura de la Defensora Penal en tanto que careció de oportunidad para rebatir los argumentos de la Cámara, toda vez que adhirió a la pena del Fiscal, vulnerándose entonces su derecho de defensa.
Peticiona la inconstitucionalidad del art. 385 último párrafo del CPP que otorga a los jueces la competencia para dictar penas más altas que las pedidas por el Ministerio Público Fiscal.
En los mismos términos entiende que se configura causal de casación y recurre el fallo por arbitrariedad: “el juzgador efectuó una valoración arbitraria e irrazonable de las pautas de mensuración de la pena contempladas en los arts. 40 y 41 del C.P. por cuanto prioriza para graduar las mismas las pautas agravantes, restándole valor a las atenuantes que superan las primeras”. Así, entiende que se conculca la prohibición de doble valoración.
Por su parte, la Dra. Custet, en el Ap. III de su dictamen, sostiene los agravios agregando los siguientes argumentos:
- Vulneración del derecho de defensa y congruencia: “la intempestiva aplicación de una pena mayor a la peticionada por el Fiscal implica una violación al derecho de defensa en juicio y configura un cercenamiento del principio de congruencia. Ello en virtud que es la acusación la que establece el grado de afectación que sufrió la sociedad para el caso concreto, y cuál es la cantidad de reparación con la que la misma se conforma, por lo que omitiendo considerar la petición de la acusación pública también se torna arbitraria la sentencia”.
- Violación del principio del proceso contradictorio: “propio de un estado democrático de gobierno (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2, b, c, d y f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.3, a y b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros), ya que el quantum de la pena no fue objeto de discusión en la extensión impuesta por el juzgador”
- Violación del sistema acusatorio: “el Tribunal aplicó una pena más gravosa que aquella requerida por quién es titular de la vindicta pública, violando nuevamente el sistema acusatorio exigido por la Constitución Nacional”;
Cita a Maier respecto a la necesidad del conocimiento previo, por la defensa, sobre el quantum de la pena que integra el contradictorio del proceso, y así poder ejercer legítimamente sus derechos; cita el voto del Dr. Zaffaroni “in re Sandoval” relativo al sistema acusatorio constitucional imperante en nuestra Provincia.
Refiere a los arts. 116 y 120 CN, 8.5 CADH y 14.1 PIDCP como límite de actuación del Tribunal en tanto prescriben los roles del acusador, el derecho de defensa y la necesidad del contradictorio.
- Sostiene que tal pena superior a la del MPF constituye una “reformatio in pejus”: “el tribunal no puede ir más allá de la pretensión punitiva del fiscal y la querella, puesto que por encima de aquella no tiene habilitada la jurisdicción”.
Peticiona se deje sin efecto la Sentencia recurrida.

III.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.-
Se adelanta que esta Fiscalía General entiende que corresponde rechazar el recurso de casación incoado por la Defensa de conformidad con los fundamentos que se expondrán más adelante.
No obstante cabe reconocer la existencia de cierta coherencia lógica en los fundamentos de la Defensa, puesto que aluden a un criterio interpretativo minoritario –existente-, que lamentablemente no encuentra asidero para el presente caso por no constituir la postura doctrinaria y/o jurisprudencial imperante en nuestra Provincia, siendo irrelevante para su resolución.
Idéntica postura ha esgrimido este Ministerio Público Fiscal en autos “Bombardieri”, al remitirse a la propia doctrina legal del STJ “...respecto a que no se encuentra limitada la facultad punitiva del juzgador al monto de la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal (Se. 120/09 y 150/09 STJ)” (Dictamen Nº 33/11 FG), la que resultó ratificada en dicha causa (Se. 89 de fecha 23/06/11 – Expte. Nº 24721/10-STJ).
En dichos antecedentes causa el STJ rechaza el aludido agravio de la Defensa y sostienen lo siguiente:
“9.- Asimismo, en cuanto al monto de la pena impuesta, la defensa considera que el a quo no puede introducir para la consideración de los arts. 40 y 41 del Código Penal circunstancias no alegadas por la parte acusadora, lo que impidió la discusión del punto.
El agravio es contrario a los precedentes de este Superior Tribunal y no advierto argumentos nuevos que aconsejen su modificación. Así en la Sentencia Nº 69/09, se estableció: “En efecto, en primer término señalo que no se verifica en autos una violación de la prohibición de la reformatio in pejus, puesto que no se trata de la resolución de un juez superior ante la impugnación del fallo por una de las partes, sino que la Cámara impone una pena en ejercicio de sus facultades propias, de modo que el concepto de pena ilegal no aparece vinculado aquí con la garantía constitucional alegada (ver Creus, Derecho Procesal Penal, pág. 143).
“A ello cabe agregar que la pena que en definitiva fija el a quo no supera la solicitada por el Ministerio Público Fiscal, por lo que tampoco podría considerarse un agravamiento de ella.
“Así, mutatis mutandis, dice Alejandro Carrió (Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, págs. 94/95) que \'... en el caso Fea, Fallos-CSJN, 304:1270 -S-, la Corte consideró que no existía agravio constitucional. Allí, ante una sentencia condenatoria de primera instancia impuesta por dos delitos, sólo el procesado apeló. La Cámara revocó una de las dos condenas, confirmando la restante y manteniendo la misma pena impuesta por la instancia anterior. La Corte señaló que esa decisión de la Cámara no suscita cuestión federal, puesto que la pena impuesta no superaba los límites legales, y la resolución de la Alzada de no disminuirla no implicaba que el apelante hubiese visto agravada su situación\'.
“También destaco que los arts. 40 y 41 del Código Penal son para la consideración del juzgador, que puede pronunciarse respecto del monto de la pena en relación con ellos y atento a los límites legales dados por los tipos penales involucrados, sin otra sujeción más que las advertidas en las causas de trámite criminal.
“[...] Por lo demás, tampoco se adecua a las constancias del trámite la postura de la defensa en cuanto alega restricciones al ejercicio de su ministerio por no haberse sometido a contradictorio la temática de la pena, dado que tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto luego del alegato en el debate oral del Fiscal de Cámara, y solicitó la absolución de su pupilo (ver fs. 4).
“Entonces, \'... cabe decir que yerra la defensa al momento de esbozar que la sanción pedida por el Fiscal impondría el límite de pena aplicable. Así, una vez sostenida la acusación, impulso jurisdiccional que está en manos del Ministerio Público Fiscal, queda el sentenciante con las facultades propias que el código de rito ha reservado al tribunal de mérito, sobre las cuales tiene dicho este Superior Tribunal: «`Aunque la acusación, según ya vimos, debe contener tanto la enunciación del hecho imputado como la pretendida calificación legal, para individualizar la imputación y facilitar la defensa (lo que no puede negarse), basta que la correlación aludida verse sobre el hecho, de modo que el Tribunal de sentencia tiene libertad `para elegir la norma´ que considera aplicable al caso. Si ese Tribunal estuviera vinculado a la calificación legal que propugna el actor, si debiera limitarse a aceptar o rechazar en la sentencia la pretensión represiva tal como fue formulada por el acusador, la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que en realidad no impone el derecho de defensa. Como bien se ha dicho, el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídico-penal del acusador, sino sobre el hecho que el mismo atribuye al imputado´ (conf. STJ in re `SOTO´, Se. 162/93, con cita de Vélez Mariconde)» (voto del doctor Lutz... Se. 43/01).-
“\'De tal modo, el defensor particular pretende esencialmente efectuar un paralelismo entre la imparcialidad del juzgador, por un lado, y el pedido de pena realizado por el Fiscal de Cámara en su alegato, sobre la base de que, al aplicarse al imputado una pena mayor a la pretendida por el señor Fiscal de Cámara, se habría vulnerado el sistema acusatorio y condenado «ultra petita». Cabe decir que lo sostenido por la defensa resulta improcedente, puesto que en el caso en estudio existe acusación y, por tanto, se encuentra debidamente abierta la jurisdicción de la Cámara Criminal para aplicar el derecho ajustado a los hechos comprobados, sin que se advierta motivo alguno de parcialidad que afecte lo dicho (conf. Se. 117/05 STJRNSP).
“\'Entonces, el ataque a la resolución del a quo resulta ineficaz en lo que hace a la pretendida limitación que impondría a la Cámara el monto de la pena solicitado por el señor Fiscal (pues no es de aplicación el art. 380 C.P.P. -para el juicio correccional-)\' (Se. 218/06 STJRNSP).
“En igual sentido, en el precedente Se. 41/07 STJRNSP se dijo: \'el juzgador ha seguido la doctrina legal que resuelve el punto en un sentido contrario a la postura del recurrente.
“\'Así, ante un cuestionamiento similar, in re «RUSSO» (Se. 53/06) este Cuerpo sostuvo: «Otro agravio expuesto en el recurso de casación se refiere a la aplicación de una pena superior a los `dos años de prisión en suspenso, más las costas del proceso y pautas del 27 bis que el Tribunal considera´ solicitada por el Fiscal de Cámara (fs. 10), pues, a criterio de la defensa, se ha resuelto `ultrapetita´, cuando claramente predomina el sistema acusatorio acogido por el precedente `ORTIZ´ de este Superior Tribunal. Asimismo, cita los precedentes `LLERENA´, `QUIROGA´ y `TARIFEÑO´ de la Corte Suprema en apoyo de su postura.-
“\'«En el precedente `ORTIZ´ (Se. 11/98 del 11-03-98), este Cuerpo fijó la doctrina legal obligatoria de que la absolución del imputado es consecuencia necesaria de la ausencia de acusación fiscal en debate (ver Se. 33/05, entre otras), al igual que la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re `TARIFEÑO´ (Se. Del 28-12-89).
“\'«Sucintamente, el máximo Tribunal del país en autos `LLERENA´ (L. 486. XXXVI, del 17-05-05), decidió que la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación con las partes como con la materia. A su vez, al sentenciar en `QUIROGA´ (DJ del 02-02-05), dispuso la declaración de inconstitucionalidad del art. 348 segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación -para los casos en que el juez no acuerda con el pedido de sobreseimiento del fiscal, lo aparta e instruye a quien designe el fiscal de cámara para que efectúe el correspondiente requerimiento de elevación a juicio-, control que se encuentra vedado por determinar el contenido de los actos del fiscal y no respetar la autonomía funcional de los fiscales establecidas en el art. 120 de la Constitución Nacional. Con lo antedicho se descarta la aplicación de los precedentes citados al sub examine en tanto carecen de relación.
“\'«Entonces, el ataque a la resolución del a quo resulta ineficaz en lo que hace a la pretendida limitación que impondría a la Cámara el monto de la pena solicitado por el señor Fiscal (pues no es de aplicación el art. 380 C.P.P.–para el juicio correccional-). Ello así en tanto `los fallos jurisprudenciales citados supra como fundamento de este agravio hacían referencia a la imposibilidad del juzgador del dictar sentencia condenatoria en ausencia de acusación fiscal por desistimiento de la acción, de lo que no puede extraerse la conclusión que sustenta el agravio, en tanto en este caso existe acusación y, como consecuencia, jurisdicción de la Cámara Criminal para aplicar el derecho que se ajuste a los hechos comprobados. La interpretación que plantea el señor Defensor... desconoce que los arts. 40 y 41 del C.P. establecen pautas mensurativas para fijar el ``quantum´´ de la pena que deben imponer los Tribunales. De modo coincidente Pedro Narvaiz (``El fiscal y la acción penal pública´´, en ``Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal´´, Año III, Nº 4-5, pág. 989) dice que ``... [p]odrá el fiscal destacar, en su requerimiento o al opinar en el debate, las particularidades que indican al hecho como más grave o como más atenuada o calificada la responsabilidad del autor, o podrá no hacerlo; y podrá pedir una sanción determinada o no hacerlo, pues basta con que dé la relación circunstanciada del hecho que la ley le exige y su calificación legal. La defensa no estará más garantizada en su derecho porque el fiscal pida la aplicación de determinada pena (en su monto), porque si omite hacerlo se estará remitiendo a la contienda en el precepto penal que invoca. El derecho de defensa no se vincula con el monto de la pena que podrá el fiscal pedir o no para el acusado, sino con el presupuesto y anclaje de su pretensión punitiva contenida en la descripción del hecho y su incriminación típica...´´, por lo que el agravio debe ser rechazado´. Confirma esta postura la misma redacción del Código de Procedimientos local, cuando en su art. 374 establece: `La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y resolverá sobre el pago de las costas´ (conf. Se. 12/01 STJRNSP)».
“\'La cita en extenso permite advertir que, como lo sostiene la Cámara Criminal, abierta su jurisdicción para dictar sentencia condenatoria por el alegato acusatorio del Fiscal, no se encuentra constreñida por el monto de la pena solicitada y su decisión encuentra límite legal en el tipo seleccionado y las pautas para su mérito previstas por los arts. 40 y 41 del rito. De tal modo, el agravio debe ser declarado inadmisible por ser contrario a la doctrina legal que decide la materia propuesta a discusión, sin que se adviertan motivos nuevos que aconsejen apartarse de lo decidido\' (Se. 41/07 STJRNSP)” (del voto del Dr. Sodero Nievas).
Lo extenso de la cita se justifica por su relevancia para la resolución de los agravios planteados en la presente causa, puesto que el Alto Cuerpo justifica motivada y fundadamente como la facultad de fijar el quantum de la pena corresponde exclusivamente al Tribunal de Juicio, sin perjuicio de las pretensiones de la acusación sobre el monto.
Asimismo, remarcar que la Defensa no se ha visto afectada en relación al debido proceso y el derecho de defensa en juicio toda vez que durante el debate tuvo la oportunidad para manifestarse respecto a la pena en concreto que se aplicara al acusado -en oportunidad de recaer una condena-.
En autos, la Defensa no ha sido privada de tal oportunidad –como alega en su escrito recursivo-, puesto que claramente surge del acta de debate su adhesión y conformidad con la pena pedida por el Ministerio Público Fiscal.
Mal puede agraviarse –ahora- en relación al quantum de la pena fijada por el Tribunal “a quo”, quién escuchó a ambas partes en dicha oportunidad, cerrándose allí la controversia y debate sobre el tema (monto de la pena), sin perjuicio de decidir motivada y fundadamente en disidencia a ellos.
La Defensa conoce la escala penal aplicable al delito que le ha sido endilgado, por ende debe argumentar en favor del quantum que considera razonable, máxime en aquellos casos en que el acusado ha reconocido su responsabilidad en el hecho y la condena es inminente.
Tal como sostiene la doctrina adoptada, existió en autos debida acusación, prueba y defensa (secuelas del debido proceso) encontrándose abierta la jurisdicción para definir motivadamente la sentencia, y dentro de ella determinar el quantum de la pena en caso de recaer condena, atento que constituye una función jurisdiccional propia y reservada al Tribunal (STJRN in re “SOTO” Se. 162/93 del 05-10-93, con cita de Vélez Mariconde]' (voto del doctor Lutz... STJRNSP in re “CASQUET” Se. 43/01 del 08-05-01), que únicamente se encuentra constreñida por los limites de la escala penal prevista para cada delito, conformes las variantes por agravantes y atenuantes, grado de participación, consumación o tentativa, edad del acusado y conforme las pautas prescriptas en los arts. 40 y 41 del CP.
En tal sentido, no se entiende como podría configurar el de autos un pronunciamiento “ultra petita”, atento que el monto de la pena final nunca excedió al de la escala prevista en la incriminación típica correlativa a los hechos endilgados por el Fiscal en su acusación.
Es decir, para garantizar los derechos y principios pronunciados por la Defensa, se respeta, como mínimo, que el Fiscal presente una acusación que contenga la descripción fáctica y su calificación legal, no siendo indispensable que manifieste el monto de la pena en concreto a aplicar por la comisión del hecho, toda vez que ello constituye una función del Tribunal por imperativo legal.
La Defensa conoce de antemano cual sería la escala penal aplicable en caso de resultarle adverso el fallo respetándose el principio de legalidad (art. 18 CN).
Debe señalarse que el fallo de la CSJN citado por la Defensa, por mayoría (con las disidencias de Lorenzetti y Zafaronni – in re “Amodio” – citada por la Defensa) ha señalado que el agravio en análisis no constituye cuestión federal, por lo cual cabe descartar la aludida afectación o conculcación de derechos y principios constitucionales y convencionales sostenida por la Defensa.
En tal sentido se entiende que los argumentos esgrimidos por la Defensa no alcanzan para decretar la inconstitucionalidad del art. 385 último párrafo del CPP, que prohíbe a los Jueces correccionales la posibilidad de fijar pena mayores a las requeridas por el Fiscal, salvo aquellos casos de modificación de la calificación legal (“iuri novit curia”).
Recientemente el STJ (Se. 140 del 07/10/13 Expte. Nº 26448/13) ha reiterado el criterio general que impide de plano el avance de la petición de inconstitucionalidad de la Defensa, a saber sostuvo:
“Resulta importante recordar, antes de ingresar al análisis de lo decidido, que este Superior Tribunal ha reiterado que “la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional al que solo puede recurrirse como última ratio del sistema (Fallos 322:1349)” (Conf. Se. 206/12 STJRNSP, entre otras).
Ha explicado además que “\'no se encuentra en crisis la circunstancia de que cualquier Juez de la República pueda y deba- ejercer el llamado control de constitucionalidad o de convencionalidad de las normas, incluso de oficio, en cada caso concreto en que le corresponda decidir, pero también resulta necesario recordar que toda declaración de inconstitucionalidad de una norma que pudiera surgir luego de efectuado dicho control- debe ir acompañada de una adecuada y exhaustiva fundamentación, que permita descartar previamente todas las interpretaciones posibles de la norma cuestionada que pudieran implicar la compatibilidad de ella con la normativa supralegal y así confirmar su validez. Ello porque tal declaración de inconstitucionalidad resulta «… la `última ratio´ del sistema pues `la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador…´» (Se. 98/03 y Se. 169/03 STJRNSP, entre otras)….-
“\'En efecto, este Superior Tribunal ya ha sostenido reiteradamente que «la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como una última ratio de orden jurídico, por lo que cabe agotar todas las interpretaciones posibles antes de concluir en un pronunciamiento de ese tenor. La postura contraria desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (CSJN, Fallos 226:688 y 314:438, entre otros)» (Se. 125/06 y Se. 133/06 STJRNSP, entre otras).
“\'Ese criterio ha sido afirmado de manera enfática por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha reiterado recientemente que «la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros)» (CSJN in re «CHEVRON SAN JORGE S.R.L.», C. 2126. XLI., sentencia dictada por unanimidad- el 01/11/11, considerando 10)\'” (Conf. Se. 195/12 STJRNSP, con cita de la Se. 25/12 STJRNSP).
También ha especificado que se trata de “una herramienta que, por la gravedad institucional que conlleva, debe ser utilizada por los jueces de modo extremadamente prudente y fundado, por constituir la última ratio del sistema, de modo que no puede ser decretada de manera eventual o abstracta ni con efectos meramente declarativos, sino cuando sea estrictamente necesaria y conducente para la resolución de la injusticia de un caso concreto” (Se. 76/12 STJRNSP).
La simple lectura del artículo interpretaciones que no necesariamente configuran la vulneración de los derechos y principios citados por la Defensa, y menos en algún grado que implique gravedad institucional alguna.
El referido artículo no resulta aplicable para el caso de autos que tramita por ante la Cámara Criminal, la cual difiere en cuanto a su integración y facultades con el Juez Correccional. Por ende el principio lógico impide que a aquellos apliquemos necesariamente las normas procesales que restringen el funcionamiento de estos.
Entonces, si encontramos argumentos razonables para sustentar la legalidad de la función del Tribunal relativa a la determinación del monto de la pena impuesto, mal cabría entonces sostener la inconstitucionalidad de un artículo que otorgaría vía interpretativa dicha facultad al Tribunal, puesto que en realidad está dirigida los Jueces unipersonales en lo Correccional.
Lo expuesto amerita el descarte del pedido de inconstitucionalidad de la Defensa y la alegada vulneración de principios y derechos constitucionales y convencionales.

Por otra parte, en cuanto a la irrazonabilidad y arbitrariedad de la pena impuesta por el Tribunal, alegada como causal de casación, se sostiene que yerra la Defensa puesto que el fallo brinda motivación suficiente en tales términos.
La Sentencia fundamenta detalladamente como ha ponderado cada una de las circunstancias agravantes y atenuantes que lo han determinado en el monto de pena impuesta a cada acusado.
A saber, comienza analizando los topes y el medio del monto correspondiente a la calificación legal endilgada (mínimo de 3 años y 4 meses, medio de 9 años y cuatro meses y máximo de quince años y 4 meses).
Luego pondera los agravantes relativos a la modalidad en que fue cometido el hecho: organización, planificación, nocturnidad, sorpresa, impacto psicológico; como así también sus atenuantes: arrepentimiento, no aplicación de violencia, inexistencia de perjuicio económico.
También ingresa en el análisis pormenorizado de las circunstancias personales propias de cada acusado, así señala, en relación a C.s: los antecedentes penales, el disparo del arma de fuego, su familia, situación económica y social. Con respecto a N. pondera también sus antecedentes, su edad y educación, su condición social y familiar.
En cuanto al agravio de la Defensa, se adelanta la Sentencia justificando su apartamiento del monto pretendido por el Fiscal, en función de la jurisprudencia del STJ (Se. 142/12 de fecha 27/08/12 – in re “Sanchez”).
La Defensa sostiene que el juzgador incurre en arbitrariedad de las pautas de mensuración previstas en el art. 40 y 41 del CP, toda vez que prioriza las agravantes sobre las atenuantes. 
Así sostiene que no obstante ponderar las atenuantes (arrepentimiento, no aplicación de violencia e inexistencia de perjuicio económico) se aparta del monto solicitado por el Fiscal.
El expuesto no explica el yerro del fallo, sino que reitera la cuestión aludida en la inconstitucionalidad. Es decir, exceder el pedido del Fiscal no constituye por si una arbitrariedad en los términos de la ponderación de la pena conforme las pautas de los arts. 40 y 41.
Luego agrega que para agravar dicho monto se vale de los antecedentes penales de los acusados, lo cual vulnera el principio de la prohibición de la doble valoración, citando en su abono un fallo de la Cámara Federal de Casación Penal.
Sobre este punto, cabe aludir a la reiterada jurisprudencia que avala la ponderación de los antecedentes penales del acusado como una agravante en la determinación del monto de la pena, toda vez que ella significa el reproche por el mayor desprecio a la norma penal, y de no haberse motivado en la anterior infracción y sus consecuencias. 
En tal inteligencia lo sostiene el fallo citado por la Defensa (in re “Savedra” – voto Dr. Slokar – Cam. Fed. Cas. Penal Sala II): “En tal sentido se ha afirmado que “El sentenciante, al tomar como agravante los antecedentes del imputado, no hizo otra cosa más que aplicar una de las pautas del artículo 41 del Código Penal, en cuanto establece que, el juez deberá tener en cuenta la conducta precedente del sujeto. El principio ‘non bis in idem’ prohíbe la aplicación de una pena por el mismo hecho, pero no impide que, al individualizarla judicialmente dentro de la escala penal, se tome en cuenta la anterior condena a efectos de valorar el mayor desprecio hacia la pena ya sufrida. Ello también es parte del análisis subjetivo que respecto al imputado realiza el juez y las condiciones personales pueden ser consideradas como indicadores de mayor o menor autodeterminación con que actuó el imputado, por lo que resultan datos de utilidad para cuantificar el grado de culpabilidad” -conforme Sala I, in re: “Pereyra, Rumildo s/recurso de casación”, causa N 4069, Reg. N 5154, rta. el 4 de julio de 2002, y “Villareal, Víctor Hugo s/recurso de casación”, causa N 7053, Reg. n° 9096, rta. el 28 de junio de 2006; entre otras”-.
En similar sentido se afirma que los antecedentes y condiciones personales, pueden ser considerados como indicadores de la mayor o menor autodeterminación con que actuó el autor, por lo que resultan datos de utilidad para cuantificar el grado de culpabilidad -cfr. Ziffer, Patricia, dirección Baigún y Zaffaroni en “Código Penal y normas complementarias. Anales doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 2 A, pág.89, 2° Ed., Hammurabi, José Luis Depalma Editor-.
Así también lo ha entendido el Alto tribunal al tratar el instituto de la reincidencia. Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho - "Gómez Dávalos” Fallos: 308:1938 y "L'Eveque", Fallos: 311:1451- (cfr. mi voto en causa N° 12.299 “Ríos, Ramón Eduardo s/recurso de casación” Sala II).
Asimismo resulta insuficiente el agravio de la Defensa, atento que no explica como se configura la referida arbitrariedad por falta de motivación, es decir no explica las razones por las cuales el Tribunal debió imponer una pena menor, o como mal ponderó las referidas circunstancias particulares.
Al respecto cabe reiterar que la Defensa, en oportunidad de pronunciarse sobre la pena aplicable en caso de condena, nada agrego a la mínima presentación del Fiscal a la cual adhirió en todos sus términos.
Por tales razones se entiende que corresponde rechazar el remedio de casación intentado por la Defensa.

No puede desconocerse la candencia de las temáticas traídas a colación por la Defensa en sus escritos, en vísperas de la futura reforma procesal penal en la Provincia, máxima si las mismas constituyen cuestiones centrales vinculadas a las discusiones parlamentarias que se vienen dando en el seno de este proceso de reforma. Lo expuesto se menciona en el sentido de que dicha trascendencia de las cuestiones traídas por la Defensa -típicas de un proceso penal acusatorio puro- en nada modifica el destino de la presente causa, que se rige por el Código vigente plenamente operativo –un proceso penal mixto-.

Resta agregar que tampoco se entiende o queda claro como la Defensa, por una parte, argumenta que el monto de la pena impuesta es consecuencia de una interpretación a “contrario sensu” del art. 385 última parte del CPP, y por otra, peticionó en el punto anterior de su escrito la inconstitucionalidad del mismo artículo, argumentando una interpretación contradictoria con la primera. El principio lógico de no contradicción lo impide. Pareciera que la Defensa posee una plasticidad de interpretación que con gran astucia e inteligencia torna relativas las prescripciones del código adjetivo a su “gusto e piacere”. No puede ser blanco y negro al mismo tiempo, no se puede estar en dos lugares distintos a la vez. Sólo la conveniencia en la argumentación de cada uno de los agravios o vías intentadas (inconstitucionalidad - casación) lleva a la Defensa a auto-contradecirse.
Acaso la Defensa habrá querido plantear la inconstitucionalidad de determinada interpretación del art. 385 in fine del CPP -aquella que autorizaría al Juez a imponer una pena mayor a la pedida por el MPF-. No toca a esta parte aclararlo, basta ello para denegarle el remedio.

IV.- PETITORIO.-
Por los motivos expresados a V.E. se peticiona:
1) Tenga el recurso de la Defensa por contestado en tiempo y forma.
2) Rechace el recurso de la Defensa y ratifique la pena impuesta en todos sus términos.
3) Por último, amén la reciente incorporación y ampliación de sus integrantes, precise la doctrina legal del STJ relativa a la facultad del Tribunal de Juicio para determinar el monto de la pena 

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 18 de octubre de 2013.
DICTAMEN FG–Nº 063/13.-