CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “INCIDENTE REC. DE CASACION DE LA DRA. LAURA PEREZ C/ RESOLUCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 12 CP EN EXPTE 727-JE10-11-N `L., A. M. S/EJECUCION DE PENA S/CASACION´”, Expte. Nº 26448/13-STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

I.- OBJETO.- 
Vengo por el presente a contestar el traslado, conferido por providencia de fecha 11 de Octubre de 2013, notificada mediante Cédula Nº 796 del día 15/10/13, del escrito de fundamentación del Recurso Extraordinario Federal deducido por la Defensora General, Dra. María Rita Custet Llambí, interpuesto contra la Sentencia Nº 140/13 del Superior Tribunal de Justicia (STJ en adelante) de fecha 07 de octubre de 2013, que resolvió: “Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 12/17 de las presentes actuaciones por la señora Fiscal de Cámara doctora Laura Pérez. Segundo: Revocar la sentencia dictada el 4 de abril del corriente en estos autos por el titular del Juzgado de Ejecución Penal Nº 10 de General Roca”; peticionando el rechazo del mismo por absoluta improcedencia e inadmisibilidad formal y jurídica de conformidad a las razones que seguidamente expongo.
Cabe aclarar –tal como hace el STJ en su fallo- que mediante “Sentencia de fecha 4 de abril de 2013, el Juzgado de Ejecución Penal Nº 10 de General Roca resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal en cuanto importa para el condenado, en el caso concreto para A.M.L. y mientras dure la pena-, la privación de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos”.-

II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
La Defensa reitera los argumentos sostenidos por la Sra. Defensora en oportunidad de solicitar la inconstitucionalidad de la norma, y los señalados por el Juez de Ejecución en los considerandos del resolutorio atacado en Casación.
Básicamente reitera la adecuada fundamentación del fallo dictado por el Juez de Ejecución en función de que es ajustada al derecho constitucional y al bloque convencional que la CIDH señala como norte (arts. 18 CN, 23 CPcial, 10 inc. 1 y 3 PIDCyP, 5.6 de la CADH, ppios. rectores reglas mínimas sobre tratamiento de reclusos ONU).
Se agravia al entender que el fallo niega capacidad jurídica a la Sra. L., lo que equivale a no considerar a la misma como persona y a no permitirle el ejercicio de derechos básicos inherentes a la patria potestad, la administración de bienes y el derecho a disponer de ellos.
Entiende que el fallo es arbitrario en cuanto señala la necesidad de un representante legal para los actos de la vida cotidiana en relación al niño, “por cuanto la condición de encontrarse privada de libertad no implica una presuposición automática de incapacidad de hecho, ni el consecuente desconocimiento de la capacidad jurídica de mí representada”.
Sostiene la errónea valoración del interés superior del niño, utilizando el STJ una fórmula automática para su interpretación que “no respeta los parámetros legalmente impuestos para determinar el `interés superior´ del niño que se pretende proteger”.
Argumenta que el fallo no pondera la visión de genero del caso al omitir la consideración conforme la real diferencia existente entre el rol de la madre y del padre.
A modo de síntesis señala al finalizar su escrito que la arbitrariedad de la sentencia es por carencia de fundamentación y por la vulneración manifiesta  de los derechos del niño a la protección integral de la familia y la infancia, el principio de no trascendencia de las penas a terceros y el respeto a la supremacía de su interés superior; y en cuanto a la madre se viola de manera flagrante el reconocimiento a su personalidad, el derecho a la libertad y la dignidad.

III.- MOTIVACION DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
La Sentencia recurrida resulta razonable y fundada a todas luces, en tanto descarta la existencia de un caso concreto que amerite la declaración de inconstitucionalidad en análisis.
El Juez votante en primer término, seguido por sus colegas del Alto Tribunal, sencillamente revoca el fallo recurrido acogiendo los argumentos del Ministerio Público Fiscal, sosteniendo la siguiente explicación lógica:
“5.2.- Ingresando en el análisis de la resolución impugnada, se advierte, en primer lugar, que el señor Juez de Ejecución no explica ni lo argumenta la defensa y menos aún se encuentra acreditado en el expediente- qué perjuicio concreto le estaba ocasionando a la condenada la aplicación de la norma tachada de inconstitucional o qué derecho o facultad se le estaba cercenando en ese momento que ameritara tan extrema decisión; además, no se demuestra que esa solución fuera la única forma de garantizar los derechos de la causante A.L.
Así, no existe ningún argumento concreto que tienda a fundamentar tamaña decisión en alguna constancia de la causa, o que vincule los argumentos jurídicos proclamados por el magistrado con lo actuado en el expediente. Concretamente, la única referencia a la situación de L. que se efectúa en la sentencia puede leerse a continuación de la mención de la jurisprudencia invocada por la Fiscalía de Cámara, que establece que se trata de una incapacidad de hecho relativa, para ejercer ciertos actos, que tutela los derechos de los sujetos pasivos de la patria potestad y del mismo penado en torno a la temática de los bienes. Allí, el magistrado expresa: “¿De qué vale nombrar un curador a la Sra. L. si luego se le da participación en todo lo relativo a las cuestiones fundamentales que hacen al ejercicio de la patria potestad?
(...) pareciera que el magistrado entiende que el nombramiento de un curador (que en la causa, vale la pena recordarlo, había sido expresamente sugerido por la Defensoría de Menores e Incapaces -conf. fs. 199 del incidente de ejecución-) no impide que la nombrada participe de cuestiones relacionadas con el ejercicio de la patria potestad, sin que se advierta con claridad si acuerda o no con ello. Podría razonarse, por la conclusión a la que arriba en su sentencia, que el señor Juez de Ejecución no está de acuerdo con la designación de un curador para la condenada; sin embargo, el párrafo aludido también permite concluir que, se efectúe o no tal designación, la madre puede ejercer igualmente, de hecho, cuestiones relativas a su patria potestad con respecto a su hijo. De esto último puede concluirse que la declaración de inconstitucionalidad del art. 12 del código sustantivo no solo no sería imprescindible, sino que ni siquiera sería necesaria, al menos con respecto al ejercicio de esos derechos de la condenada.
(...) Pero la falta de fundamentación demostrada guarda relación con otro aspecto que también evidencia la innecesariedad de acudir a la última ratio del sistema en este caso. Se trata, valga la redundancia, de la inexistencia de un verdadero “caso” o controversia, en el sentido de que ni de lo argumentado en la sentencia ni de las constancias del expediente surge que la aplicación de la norma estuviera obstaculizando directamente el ejercicio de algún derecho a la condenada, que las accesorias dispuestas en esa norma la estuvieran perjudicando de algún modo en ese momento y que por ello el magistrado debiera no solamente intervenir en resguardo de sus derechos, sino hacerlo imprescindiblemente de ese modo para modificar alguna situación violatoria de derechos. Nada se dice en ese sentido ni se desprende de la lectura del incidente de ejecución.
Resulta necesario aclarar que es cierto que hay diversos escritos de la condenada en los que manifiesta su disconformidad por el escaso contacto con su hijo, dado que su guardadora actual tía del niño- no lo lleva a las visitas, a pesar del compromiso asumido. Se trata de una cuestión que deriva directamente de la situación fáctica de encierro en la que ella se encuentra, con las limitaciones a las que alude el magistrado, pero no se comprueba ni se argumenta vulneración jurídica alguna. A ello se suma que la situación de guarda del menor se encuentra tramitando en el fuero de Familia, y que la condenada fue citada oportunamente ante el señor Juez de Familia doctor Víctor Ulises Camperi, quien será el encargado de dilucidar esta temática (fs. 274).
En otras palabras, la declaración de inconstitucionalidad de la referida norma del Código Penal no es necesaria y, además, resulta abstracta, por ausencia de un caso o controversia judicial que pudiera habilitar su excepcional dictado.
(...) 5.4.- Por otra parte, si la temática de la patria potestad se aborda solo de modo genérico en relación con la situación de A.L., con mayor razón se advierte la falta de fundamentación de la inconstitucionalidad declarada en lo que atañe a la administración de los bienes y el derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Este aspecto también fue incluido en la declaración de inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal, sin ningún tipo de referencia, ni siquiera genérica, respecto de la situación patrimonial de la condenada. De esta manera, es claro que la decisión impugnada resulta extra petita al incluir el aspecto patrimonial, no invocado ni fundamentado en el caso.
(...) Al hacer referencia al marco normativo (punto II.a de la decisión recurrida), el señor Juez de Ejecución afirma: “Siguiendo el bloque convencional/constitucional que la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala como norte, entiendo que las normas respecto de las cuales corresponde confrontar el Art. 12 del Código Penal son las siguientes: art. 18 de la Constitución Nacional, art. 23 de la Constitución Provincial, art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Derecho a la Integridad Personal, Regla 60 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU de 1957 Principio II de los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas.
“En el caso particular de autos, asimismo, se debe agregar a esta normativa la relativa a menores y padres contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño”.
Sin embargo, a pesar de tal anuncio, en el desarrollo argumental que sigue el magistrado no dedica ningún párrafo a confrontar toda la normativa mencionada con el contenido del art. 12 del Código Penal. Esto es, no existen argumentos en la sentencia enderezados a explicar por qué el a quo considera que esa norma penal contradice cada una de las que enumera al establecer el marco normativo, déficit que se profundiza en algunos casos en que ni siquiera precisa a qué derechos ya que no individualiza artículos de los instrumentos internacionales consignados se está refiriendo (en particular, ello ocurre respecto de los siguientes: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y Convención sobre los Derechos del Niño).
(...) 5.6.- En relación con el sentido expuesto, se ha explicado que la incapacidad de los penados no es una medida de represión, sino una consecuencia del encierro, y que estos padecen una incapacidad de hecho destinada a proteger a su persona y a su familia. Asimismo, se ha aclarado que la enumeración del artículo es limitativa, por lo que mantienen su capacidad para todos los demás actos de la vida civil. Por otra parte, al vincular el artículo mencionado con el art. 309 del Código Civil, se ha afirmado que la condena a la que alude el Código Penal lleva ínsita la suspensión del ejercicio de la patria potestad (Código Civil de la República Argentina explicado, Tº I, Doctrina, jurisprudencia y bibliografía, dirigido por Rubén Héctor Compagnucci de Caso… [et. al.], Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, Santa Fe, 2011, págs. 149 y 830, respectivamente).
Se ha establecido que “es indudable que estamos frente a una incapacidad de hecho, habida cuenta de la representación que - para suplirla - prevé la norma penal en examen a través de su remisión a las normas civiles sobre la curatela de los incapaces”. En cuanto a su fundamento, se ha dicho que “[n]uestra doctrina civilista, en seguimiento de la opinión de Orgaz, considera que tal situación tiene como fundamento la necesidad de proveer a la protección del penado y su familia, tanto en el manejo de sus bienes como en las relaciones paterno-filiales, frente a la imposibilidad material en que se encuentra para atenderlo en forma personal y adecuada” (Julio C. Rivera, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Abeledo Perrot, 2010, disponible en http://www.abeledoperrotonline2.com).
Si bien existe una postura doctrinaria minoritaria, civil y también penal, que entiende que su fundamento sería de carácter punitivo, en función de la gravedad de la condena, lo cierto es que, como lo ha explicado Soler, la ley contempla una situación de hecho que acarrea el encierro, y menciona que la intención del legislador es de naturaleza tutelar (con cita de la exposición de motivos de la Comisión especial de Diputados, que dice además que no es una pena, sino un accesorio indispensable), lo que se suma a que la ley enumera cuáles son esas incapacidades, por lo que se está en una situación muy distante de las penas infamantes (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, Tº II, pág. 400).
Incluso Zaffaroni, quien no acuerda con dicho fundamento por considerar que se trata de un pena accesoria, señala que no caben dudas acerca de que las contempladas en la norma analizada son incapacidades de hecho, esto es, que privan del ejercicio de ciertos derechos, pero no de su goce, concluyendo que se trata de una incapacidad de hecho relativa (Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, editorial Ediar, 1983, Tº V, pág. 254.).
(...) En el marco de lo preexpuesto, fácil es advertir que un padre o una madre -como en el caso- que se encuentra privado de su libertad ambulatoria por el Estado tiene serias e inocultables limitaciones en cuanto a poder cumplir materialmente con esas obligaciones y en los múltiples aspectos que conlleva la vida de una persona -en general- y de un niño -en particular-. Aparece como una quimera que, declarada eventualmente la inconstitucionalidad parcial del art. 12 del Código Penal, se produzca una mutación tal, desde lo fáctico, que le permita a la señora A.M.L. cumplir cabalmente con todos los simples actos materiales o los complejos actos jurídicos que haga necesario concretar el débito que frente a su hijo tiene por imperio del art. 264 del Código Civil, en tanto continúe detenida en un establecimiento de ejecución penal. No pueden caber dudas en cuanto a que la naturaleza jurídica de la suspensión de la patria potestad (suspensión, no pérdida, de acuerdo con el juego armónico del art. 12 del Código Penal con el art. 309 del Código Civil) es la de constituirse en una “incapacidad de hecho relativa”, es decir, una imposibilidad temporal de ejercer por sí mismo ciertos derechos y, como expongo, de cumplir con ciertas obligaciones.
Entonces, L.G.K. tiene derecho a que se lleven adelante respecto de su persona todos los actos materiales a través de los cuales se efectivicen -en la mayor plenitud y en la medida de lo posible- las obligaciones que sus padres tienen a su respecto por imperio de la patria potestad. Ese derecho del menor debe primar sobre los intereses de su madre y de su padre, por imperio constitucional (cfme. arts. 75.22 C.Nac. y 3.1. CDN). Y, en lo que aquí interesa, frente a las limitaciones evidentes que al respecto provoca el estado de detención estatal que pesa sobre su mamá, no cabe sino concluir que un representante legal de aquella debe llevar adelante los actos materiales referidos y que no puedan ser realizados por sí por la señora L. Es incontrovertible la necesidad de dicha representación legal -aun en la hipótesis de declaración de inconstitucionalidad del art. 12 C.P. o, es más, en supuesto de incluso inexistencia de una disposición de ese tipo- pues, de otra manera, nadie estará en condiciones de llevar adelante las conductas a que tiene derecho el menor y, así, se lesionarán -real o potencialmente- los derechos de los cuales es acreedor esa misma persona lo que, a su vez, implicará el no cumplimiento a su respecto de las normas constitucionales y de inferior jerarquía que antes he traído a colación, hecho que no puede ser permitido por ningún juez.
(...) Por nuestra parte, adherimos sin vacilación a esta última doctrina. La interdicción para realizar ciertos actos y la imposición de un curador, no son sino la consecuencia necesaria de la imposibilidad de hecho en que se encuentra el recluso para atender con eficacia sus intereses y para desempeñar normalmente la patria potestad”. Finalmente, hago mía aquella jurisprudencia que ha considerado, mutatis mutandis, que “[l]a suspensión en el ejercicio de la patria potestad no es una sanción al progenitor que incumple sus deberes familiares, sino una disposición que protege al menor” (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro Sala I, causa “B. de H., A. G. c. H. J. C.”, sentencia del 03/12/87, Rep. LL XLVIII-1232, sum. 9, DJ 1988-593).
Se concuerda absolutamente con la explicación brindada por el Dr. Barotto luego ratificada con sus propios argumentos por la Dra. Piccinini, y adherida por los restantes Jueces del STJ.
La razonabilidad y legalidad de la motivación del fallo luce evidente de su lectura, que fue propiciada por los argumentos presentados por la Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Perez, en su recurso de casación, luego sostenidos por esta Fiscalía General (Dictamen Nº 37/13 FG), a saber:
“...se reitera el argumento de la Sra. Fiscal Pérez respecto a que la determinación judicial por la inconstitucionalidad constituyen la ultima rattio del contralor judicial, tal como se ha sostenido en anteriores dictámenes de este Ministerio Público y como lo ha reiterado inveteradamente la Corte Suprema.
Sencillamente, cabe señalar que la propia razonabilidad de los argumentos de la Dra. Laura Pérez son la evidencia y prueba suficiente o necesaria para acreditar la inexistencia de una repugnancia manifiesta y arbitrariedad que justifique la inconstitucionalidad del art. 12 del CP.
No obstante que dicho razonamiento lógico es suficiente para descartar la máxima sanción de invalidez jurisdiccional de una norma –inconstitucionalidad-, cabe sostener la totalidad del criterio de la Fiscalía de Cámara, ratificándose por esta Fiscalía General que la inhabilitación accesoria no puede constituir una pena o plus punitivo, que equivalga a la muerte civil del condenado, sino que corresponde afirmar que constituye una inhabilitación de hecho relativa razonablemente dispuesta en función de la situación de encierro que el condenado se encuentra atravesando, y que podrá variar según los avances y progresos propios del cumplimiento de la pena”.
En relación a los argumentos de la Dra. Pérez, sostenidos en todos sus términos en dicho dictamen, se hizo expresa reiteración de los siguientes: “Sostiene que la inhabilitación prevista en el art. 12 del CP constituye una incapacidad de hecho, restrictiva y limitada a determinados actos y al tiempo que dure la pena, es decir, que suspende ciertos derechos mientras dure la condena de encierro, sin suprimir los derechos civiles, no afectándose por ende el art. 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el art. 5 inc. 6 de la Convención sobre Derechos Humanos, ni el art. 18 de la CN y 23 de la C. Pcial.
Trascribe el criterio sustentado en dicha dirección por la Cámara Nacional de Casación Penal en causa “Escudero” (22/06/06), por la Procuración General de la Nación y por la Corte Suprema (“More Silvestre” – fs. 14 vta/15) a efectos de sostener que la inhabilitación del art. 12 no configura una pena accesoria ni la muerte civil del condenado.
Expresamente señala: “...no tratándose de una incapacidad de derechos ni supresión de los mismos, sino una simple suspensión de hecho motivada en las circunstancias fácticas –el encierro- que impiden –por un lapso de tiempo acotado y limitado- su ejercicio, en modo alguno puede ser considerada como violatoria de la normativa constitucional, más aún cuando se prevé el mecanismo para su representación en dichos actos mediante la curatela con evidentes fines tuitivos”.
En tal inteligencia argumenta que la inhabilitación accesoria en cuestión no puede ser  considerada una pena inhumana o degradante, sin acreditarse en el fallo como se configura las estigmatizaciones, máxime si se tiene en cuenta que al inhabilitado se le designa un curador a efectos de llevar a cabo los actos en que ha sido relativamente limitada su capacidad de hecho.
En cuanto a la cuestión de género que señala la Sentencia, la Sra. Fiscal argumenta que el fallo no demuestra la incidencia de dicha temática en las circunstancias del caso, sin perjuicio de las diferencias existentes que como consecuencia el ejercicio de la patria potestad pueda traer aparejadas a la madre en encierro, pero lo cual reitera no se relaciona con la cuestión de autos”.
La Sentencia recurrida sigue la misma línea de interpretación del Dictamen, y expone razonablemente como el art. 12 del CP no vulnera o conculca derecho constitucional o convencional alguno, siendo que las cuestiones atinentes al caso de autos carecen de vinculación con las consecuencias legales de dicha norma de fondo, conforme la interpretación doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria.
Se evidencia que las aflicciones que pudiera estar cursando la mujer y madre detenida en autos no son resueltas mediante el aludido fallo de inconstitucionalidad del art. 12, el que no obsta las necesarias limitaciones que el encierro imponen a todas las madres. De otro modo cabría sostener el absurdo de que ninguna madre puede ser privada de la libertad con el consiguiente efecto de impunidad sobre todos sus actos ilícitos, incentivando la comisión de los mismos por ellas.
La fundamentación expuesta se sostiene por si misma, resultando contener motivación razonada y legal evidente (art. 200 CPcial) que no ha podido ser refutada por la Sra. Defensora General, y que menos aún podría configurarse el supuesto que habilite la excepcional intervención ante la Corte Suprema de Justicia Nacional.
Por tales razones se observa que los fundamentos brindados y reiterados por el STJ resultan ajustados a parámetros razonables y lógicos, por los cuales resultan de plano inatendibles los argumentos de la Defensa.
Por lo expuesto se entienden insuficientes los agravios de fondo planteados por la Defensa.

IV.- INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO.-
No obstante el análisis de fondo expuesto, tal como viene sosteniendo esta Fiscalía General en anteriores intervenciones, se observa que el líbelo no reúne los extremos requeridos en las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal” (Acordada Nº 4/2007 CSJN), específicamente en el art. 3º del mismo, el cual expresamente dispone:
“En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias: ...b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal...;
c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación;
d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas;
e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.-
Ello ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.-
Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación”.-
Al respecto Augusto M. Morello en la obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239), refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta, el mismo debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.-

Amén de lo expuesto tampoco se advierte cual es la aludida arbitrariedad del fallo del STJ, que conforme los argumentos antes reseñados encontramos que da cuenta sobrada de la motivación razonada y legal exigida (art. 200 C. Pcial) que sustentan la resuelta inadmisibilidad de la queja.
Es decir, el recurso no logra demostrar cual sería la afectación sustancial que el fallo del STJ le ocasiona a la condenada, toda vez que el mismo procedió a exponer y refutar cada uno de los considerandos de la Sentencia revocada.
En este sentido, cabe remitir a lo señalado por la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia la cual entiende que: “con arreglo a una conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal llamado a expedirse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario federal, en los términos del art. 257 y ccdtes. del Cód. Proc. de la Nación, debe pronunciarse circunstanciadamente sobre los agravios vertidos en sustento de la excepcional apelación, merituando si la crítica -prima facie valorada- cuenta con sobrados fundamentos, a la luz de la doctrina del máximo Tribunal federal” (Conf. STJRNSP, Se. 43/05, entre muchas otras).-
En esta inteligencia tiene dicho el Alto Tribunal de la Nación: “…Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Ésta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la ``sentencia fundada en ley´´ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).-
En tal sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última exige, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse las razones por las cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituye un elemento de la garantía constitucional de debido proceso.”(F.528.XLII. RHE. Funes, A. P. c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro, 28-05-08).-
La habilitación de la instancia extraordinaria requiere que el fallo recurrido se dicte sin considerar constancias disponibles que asuman la condición de decisivas o conducentes para la adecuada solución del caso, y cuya valoración pueda ser significativa para alterar el resultado del pleito (CSJN – fallos 268:48 y 393; 295:790; 306:1095; 316:639; 318:920; 284:115; 306:441; 294:309; 316:1207). “La Corte señala que si media un evidente apartamiento de los hechos, del buen sentido o de las reglas de la sana crítica, la sentencia es arbitraria, como si abandona el correcto entendimiento judicial del material probatorio o le da un tratamiento no adecuado… padeciendo del vicio del voluntarismo o del subjetivismo o de un exceso de discrecionalidad en el método evaluativo… si la interpretación del a quo se limita a un análisis parcial y aislado de los diversos elementos del juicio, pero no lo armoniza debidamente en su conjunto, el fallo pasa a ser arbitrario (RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002.  TOMO 2 - PAG. 271 y ss.)”. 
En este sentido, Augusto Morello señala la posición predominante (“El Recurso Extraordinario” – 2da Ed. – pág. 510 y ss.): “La premisa de partida ya la conocemos: la doctrina de la arbitrariedad es de carácter `estrictamente excepcional´ (proposición que no compartimos) desde que no tiene por objeto corregir en tercera instancia fallos que se estiman equivocados. Se requiere para su procedencia: 
-un apartamiento inequívoco de la solución prevista en la ley; 
- una absoluta falta de fundamentos. 
Cualquiera sean las opiniones doctrinarias y discrepancias (también la nuestra) que sobre ello pueda formularse, lo cierto es que trazos muy firmes identifican su esencia y la toma de posición que, a su respecto, reafirma la Corte de modo constante. 
I. Con la garantía de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Fallos, 261:209; 274:135; 284:110; 297:100; 308:1336; 132:1075, 1656; 316:1207, 1704; CS `Schifrin, Leopoldo H.´´, 10/12/1997, DJ 1993/3/454 ente muchísimos otros.
II. La tacha de arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo de apelación del artículo 14 de la ley 48, sino el medio idóneo para asegurar el reconocimiento de alguna de las garantías consagradas por la Constitución Nacional. En consecuencia no resulta atendible el recurso federal, si la recurrente no demuestra cual garantía constitucional resulta afectada por el pronunciamiento del a quo (Fallos, 300:1006; 301:602 entre otros)”.-
La obra citada refiere: “En tanto no se demuestre que los jueces de la causa han incurrido en un inequívoco apartamiento del derecho aplicable, en omisiones sustanciales, o se basen en afirmaciones meramente dogmáticas, la discrepancia con la interpretación de los hechos y de las pruebas no sustenta la tacha de arbitrariedad (C.S. junio28-984, `Pavese, Esteban N. c/Agua y Energía Eléctrica´)”.-
Lo expuesto significa que las graves críticas formuladas por la Defensa, es decir, la alegada cuestión federal por arbitrariedad y vulneración de garantías esenciales que mereciere la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación, no se logran demostrar o no corresponden con las constancias obrantes en la causa y los motivos expuestos por el Alto Tribunal en su resolución.
Por otra parte, se observa que la Defensa omite señalar cuales serían los argumentos de fondo que conculcan las garantías y derechos constitucionales y convencionales citados, lo cual constituye una mera rotulación del agravio sin explicar ni fundar los argumentos que los sustentan.
Es decir, no expresan que es tan trascendente y esencial en el desarrollo de su escritor recursivo, que justifiquen la admisión de los mismos en la instancia excepcional.
Al respecto la misma Corte Suprema ha sostenido que no basta con la mera remisión a principios y garantías constitucionales para habilitar la instancia excepcional, sino que debe demostrarse el concreto menoscabo que el fallo ha ocasionado a los mismos -"...no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas". Fallos, 133:298, entre muchos otros-.-
De tal modo se observa que los recurrentes solamente “invocan” la conculcación del principios y derechos, sin explicar como se genera sustancialmente el agravio en la causa de autos, haciendo una mera remisión a los mismos argumentos sostenidos por el Juez de Ejecución en su resolutorio.
Lo expuesto significa que las críticas formuladas por la Defensa no logran demostrar la alegada cuestión federal que mereciere la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación, y que la sentencia recurrida cuenta con fundamentación razonada y legal (art. 200 C. Pcial) para sustentar por sí misma y sin objeciones la revocación de la Sentencia del Juez de Ejecución Penal que decretó la inconstitucionalidad del art. 12 del CP.
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad formal del recurso extraordinario incoado por la Defensa.

V.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. solicito:
a) Ténganse por contestado el recurso en tiempo y forma.
b) Declárese inadmisible el recurso de la Defensa.

Será Justicia.
Mi dictamen.

Viedma, 08 de noviembre de 2013.-
DICTAMEN FG-J Nº 068/13.-