Sres. Jueces:
I
A fs. 155 se corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General (art. 11 Ley K Nº 4199), previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El mismo es incoado por el Sr. Santiago Nabaes en carácter de Vice Presidente de la Asociación Civil Zainuco, con el patrocinio letrado de la Dra. Naffa Victoria, quienes interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el 13.03.14 por el Dr. Alejandro Cabral y Vedia, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº1 de la IVta. Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, mediante la cual se resolviera: “Rechazar el amparo incoado, con costas a cargo del peticionante.”
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Se presenta el Sr. Santiago Nabaes, en el carácter invocado, interponiendo acción de Amparo contra Aguas Rionegrinas S.A. y el Departamento Provincial de Aguas, destinada a que dichos organismos elaboren e implementen un plan de conexión a la red de agua potable en el Barrio Los Sauces de la ciudad de Cipolletti, a fin de obtener la provisión de agua potable a las sesenta y siete (67) familias que lo habitan.
En la mentada presentación se solicitó, como medida cautelar, se ordene a ARSA y al DPA, tomar las medidas urgentes que aseguren el acceso al agua potable de la población del barrio, a través de la conexión de una canilla pública de 2,5 pulgadas.
Indican que habiendo realizado innumerables reclamos, los mismos han sido denegados por los Organismos públicos, en razón de una política discriminatoria basaba en criterios ligados al derecho de propiedad, en atención a que los vecinos “en la actualidad” no cuentan con los títulos respectivos.
Seguidamente, hace alusión de forma extensa al derecho al acceso al agua y a lo que a su criterio, consideran exclusión por condiciones socioeconómicas.
Corrido el respectivo traslado, se presenta la Fiscalía de Estado a través de su apoderado, Dr. Ramiro Mendía con el patrocinio letrado de la Dra. Laura K. Oyarzabal, solicitando el rechazo de la acción e interponiendo falta de legitimación de la amparista, sosteniendo que la conexión de agua potable no se configura como la afectación del derecho colectivo, sino que sólo se encuentran legitimados quienes resulten afectados directos.
Sostiene que el asentamiento Los Sauces es habitado en forma ilegítima e irregular por tratarse de una propiedad privada. Señala que conforme lo indica el municipio, la misma no se encuentra habilitada como zona urbanizable ni de uso residencial. En tal sentido, expresa que la zona en la cual se encuentra ubicado el asentamiento, es un área no servida por ARSA, acompañando informes al respecto.
Sin perjuicio de ello, sostiene que a fin de asegurar el acceso al agua potable de los habitantes, ARSA colocó una canilla pública de 3/4, por haber detectado una segunda entrada sin medidor, adjuntando informes pertinentes.
EL FALLO IMPUGNADO
El Juez del Amparo comienza reseñando los antecedentes de la causa. Seguidamente indica que en atención al planteo y lo dispuesto por el art. 11 de la Ley B Nº2779, efectuará el análisis de la legitimación procesal del accionante.
Indica que Art. 43 de la C.N. reconoce la legitimación de las Asociaciones para la defensa de los intereses comunes del sector, citando antecedentes de la CSJN. Seguidamente hace referencia al Art. 8 de la Ley B Nº 2779, en el cual se otorga legitimación activa a: "las entidades legalmente constituidas para la defensa de intereses difusos o colectivos."
Ante ello, el Juez del Amparo se pregunta sobre la posibilidad de ampliar la legitimación a quienes sustancialmente no la detentan. Frente a ese interrogante expresa: “La respuesta deviene a todas luces negativa, y ello es así dado que el derecho colectivo humano que pretende representar está conformado por un grupo de familias que sin un derecho a ocupar las tierras que habitan, ya sea un contrato de compraventa, locación, comodato, o cualquiera de las tantas figuras previstas en la ley, no tienen legitimación para realizar las peticiones que por medio del presentes pretende la amparista se haga lugar, por lo que mal podría el suscripto reconocerle legitimación a una asociación que intenta representar un colectivo de personas que se encontrarían infringiendo la ley”.
Para así decidir, el Juez del Amparo analizó la presentación de los vecinos del denominado Barrio Los Sauces ante el DPA, oportunidad en la cual refiere que los mismo sostuvieron que: "se encuentran en una situación irregular en cuanto a nuestro asentamientos", que se sienten discriminados en base a que ARSA les informó que debían acompañar denominación catastral completa y título de propiedad (vid. fs. 17, 18 y 67/68), documentación de la que a simple vista carecen”.
Añade el Magistrado: “Ello no impediría que en caso de resultar legítimos tenedores, usufructuarios y/o poseedores, evidentemente el resultado debiera ser otro, y no solamente que la petición deba ser realizada por el propietario”.
Agrega que del informe del DPA, surge que el barrio está ubicado en un área no servida, en una zona que, según el programa de ordenamiento territorial aprobado por el municipio local, no prevé usos residenciales. Tras ello el Juez del Amparo manifiesta: “...los representados de la aquí peticionante no solo están ocupando terrenos sin derecho sino que se asentaron en lugares no autorizados por el Municipio.”
Afirma que la vía del amparo no resulta viable para “legitimar o revestir de legalidad actos irregulares, como es el hecho de que el colectivo de personas, cuya representación invoca ZAINUCO, se encuentran en infringiendo la ley y el derecho de propiedad de quien resulta ser el propietario de los terrenos usurpados”.
Agrega que el DPA y ARSA no han hecho lugar al reclamo, debido al incumplimiento de los requisitos legales para ello.
Finalmente, deja constancia que la empresa ARSA precedió a colocar una canilla pública con un medidor de caudal de ingreso de 3/4 y que según se informara, ya en el asentamiento existía una segunda entrada de agua sin medidor, demostrando ello que el acceso al agua potable de los habitantes del asentamiento en cuestión, se encuentra garantizado.
DE LOS AGRAVIOS
En lo que respecta concretamente al agravio invocado vinculado a la legitimación, se agravia el recurrente exponiendo que al no contar con “derecho legítimo” sobre las tierras, se encuentra imposibilitado de reclamar el cumplimiento de la normativa internacional respecto del acceso al agua.
Seguidamente, sostiene que la falta de legitimación, fundada en que los vecinos del Barrio Los Sauces se “encontrarían” infringiendo la ley, expone una actitud discriminatoria hacia un sector social que, habiendo sido abandonado por el Estado, debió garantizarse por sus propios medios el acceso a la vivienda digna.
Agrega que la sentencia sólo se ha sustentado en normas procesales y de derecho interno, sin tener en consideración principios de derecho internacional, tales como el “pro homine”.
Argumenta que la sentencia resulta arbitraria y violatoria del principio de tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la igualdad ante la ley. Indica que se ha excedido el plazo de 24 hs. para expedirse conforme art. 9 de la Ley B Nº 2779.
CONTESTACIÓN DEL TRASLADO DE LA FISCALIA DE ESTADO
A fs. 129/133 obra contestación de la Fiscalía de Estado, sosteniendo que la sentencia se enmarca en el derecho de propiedad, el cual considera que no puede ser vulnerado bajo el accionar ilegitimo de los aquí recurrentes, bajo la figura de la discriminación.
Indica que ante la falta de legitimación para actuar, ARSA se encuentra en la imposibilidad de dar cumplimiento a las exigencias de los amparistas ante la imposibilidad de demostrar la propiedad, tenencia o posesión de los terrenos.
Entiende que el derecho de acceso al agua potable, se encuentra garantizado por ARSA ante la colocación de una canilla pública y de otra boca ya existente en el predio. En ese sentido indica que ante la irregularidad de la ocupación de las tierras, de proceder la empresa prestadora a realizar la conexión de la red de agua -en el caso de ser viable la zona del asentamiento-, se encontraría incumplimiento su propia normativa.
II
Ingresando en el análisis de la cuestión, comenzaré señalando que nos encontramos ante un recurso de apelación, que por imperio del principio “tantum devolutum quantum apellatum”, obliga y ciñe el thema decidhendum de ese Cuerpo al alcance, la exposición y la suficiencia de los agravios expresados por el recurrente (CS, octubre 19 de 1995, “Aquinos, Serafina c. Terranova, Daniel”). En tal sentido, iré adelantando que desde mi punto de vista, la apelación incoada no posee chances de prosperar. Doy razones.
Sabido es que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también, la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada, lo cual no se ha cumplimentado.
La expresión de agravios, ciertamente y tal como lo evidencia el discurso, no resulta suficiente a los fines de demostrar las deficiencias del fallo que ataca, toda vez que mayormente se limita a transcribir de modo literal el contenido de las presentaciones administrativas ante ARSA, el DPA, el escrito de inicio, replicados también en el memorial de los agravios.
Lo expuesto permite evidenciar que el intento recursivo, no cumple con la carga de realizar una crítica razonada al fallo impugnado, conforme lo manda el art. 265 del CPCC.
Recientemente ese Cuerpo ha dicho: “Es dable reiterar que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 633/02 “VIDAL MARTINEZ”; Se 104/12 “SANCHEZ”; Se. 36/14 “MENDEZ”).” (Conf. STJRNCO, in re "B. F., M. E. y B.M. S/AMPARO (f) s/Apelación", Expte. Nº 27125/14-STJ- de fecha 14-08-14).
De tal forma, la argumentación del recurrente no logra -a mi juicio- conmover el temperamento del fallo que intenta poner en crisis; observo que el argumento principal e insistente, se centra en criticar la determinación del Juez del Amparo que alude a la ausencia de derechos de propiedad, posesión y/o tenencia de los vecinos del Barrio Los Sauces sobre los respectivos terrenos, pretendiendo hacer prevalecer sobre tal circunstancia, el derecho al acceso al agua.
El recurrente intenta, sin éxito, desviar el principal defecto que detenta la presentación, esto es, pretende con fundamento en el derecho del acceso al agua -el cual se encuentra garantizado-, disimular la real situación que el Juez del Amparo con buen tino ha despejado, esto es la situación de irrregularidad denunciada por el mismo amparista.
Encuentro que en fecha 23-09-13 los vecinos del barrio los Sauces solicitaron a la empresa ARSA la provisión de agua potable y el plan de conexión de red de agua potable. En fecha 05-13-13 (fs. 16/17 y vlta.), luce contestación en la cual ya se informaba de la colocación de la canilla pública, se dejaba constancia de la existencia de una segunda entrada de agua sin medidor y, en cuanto a la última petición, se hacía saber que los vecinos debían acompañar entre otros datos, la denominación catastral completa y el título de propiedad, el destino de los inmuebles, caudales estimados o cantidad de lotes, planimetría del terreno, etc.
Con ello quiero hacer notar que el pedido no fue denegado, como lo expresara la patrocinante Victoria Naffa en la presentación que posteriormente se iniciara ante el DPA (fs 18/19 y vlta), sino que se dejó a cargo de los vecinos la acreditación de los requisitos que precedentemente detallé.
En este estadio del análisis, observo además que las presentaciones realizas por la profesional mencionada ante el ARSA y DPA han sido en carácter de patrocinante de “los abajo firmantes”, apreciándose sólo una firma, sin aclaración, ante ARSA y ninguna ante el DPA.
Incluso en las actuaciones no se ha acreditado el carácter en el que actúa Zainuco. Ello, en virtud de no haberse adjuntando ni siquiera mínimamente, datos de las personas por estarían habitando el asentamiento.
Finalmente, encuentro que las presentaciones de fs 37, 68, 72, 75, 88, 89, 109, 127, 128, 135 y el recurso de revocatoria de fs. 143/146 y vlta. han sido realizadas por la aludida profesional en su calidad de abogada, sin invocarse representación ni gestión procesal alguna, cuestión que no ha sido observada en el derrotero procesal por el Juez del Amparo.
Mutatis mutandi encuentro oportuno traer al análisis el precedente del STJ in re "OVIEDO, RICARDO ANTONIO Y OTROS S/AMPARO S/APELACIÓN" (Expte. N° 26123/12-STJ), Se. 151/12 de fecha 21-11-12, oportunidad en la que se ha expresado -en coincidencia con el temperamento propugnado desde este Ministerio Público a través del DICTAMEN N° 141/12 PG-: “En autos, los servicios de gas y electricidad no han sido denegados por las empresas prestatarias, sino que el suministro requerido ha sido supeditado al cumplimiento de requisitos razonables, a la vez que exigidos al universo de usuarios en iguales circunstancias, tales como acreditar la titularidad de la vivienda o su carácter de ocupante legal del inmueble. Sin embargo, los amparistas han accedido a las unidades habitacionales del plan de viviendas por vías de hecho, ajenas al procedimiento reglado para la adjudicación de las mismas por parte del organismo competente (I.P.P.V.)”.
Y continúa: “... la actuación de los amparistas exterioriza una conducta que la jurisdicción no puede amparar, sino antes bien desalentar puesto que la ocupación de las viviendas por propia autoridad se encuentra al margen del régimen legal que gobierna la asignación de las unidades habitacionales. A la vez que importa una clara afectación al ejercicio del poder estatal comprometido en la ejecución de las políticas públicas sobre la vivienda.
Por otro lado, es oportuno destacar que la mala fe o conductas reñidas con los principios generales del derecho contenidos en la norma del artículo 1071 del Código Civil, no pueden ser tenidas como “fuentes de derecho” para ninguna persona. (cf STJRNCO: “PIESCO”, SE. 105/12)”
Y agrega: “... es sabido que ‘Los sujetos están obligados a asumir las consecuencias de sus propios actos, tanto en virtud del art. 1197 del Código Civil, cuanto por el imperativo general de derecho de ser coherentes con la propia conducta (cf. CNCom., Sala D, Mayo 10 1977; ED, 75-370); y que ‘Nadie puede alegar un derecho que vaya contra sus propios actos’ (cf. CNCiv., Sala E, Agosto 13 1976, “Eiras, Enilda c. Bianchi, J. R. R. y Otros”). En el caso, la vía de hecho utilizada.
Respecto a la vía de hecho adoptada ocupación de los inmuebles-, se advierte que no alcanza con los argumentos esgrimidos en la causa para legitimar el procedimiento adoptado por los recurrentes, el que debe considerarse “prima facie” como irrazonable, ya que debe estar revestido de fundamentación en hechos, derecho y prueba, lo que aquí no ha ocurrido (Cf. STJRNCO: “ORTIZ ASTUDILLO”, Se. 23/06)”.
III
En función de lo expuesto, en mi opinión el recurso de apelación interpuesto deberá ser rechazado, confirmando la sentencia dictada por el Dr. Alejandro Cabral y Vedia a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº1 de la IVta. Circunscripción Judicial, con costas .
Es mi dictamen.
Viedma, 29 de Septiembre de 2014.
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 133 /14 |
