Fecha: 16/09/2021 Materia: RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Fuero: PENAL
Nro. Dictámen 068/21/FG Nro. Expediente OJU-VI-00155-2019
Carátula: “Z. G. M. S/INCIDENTE DE EJECUCION”
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CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

 

FABRICIO BROGNA, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: “Z. G. M. S/INCIDENTE DE EJECUCION” - QUEJA ART. 248” LEGAJO N° OJU-VI-00155-2019, constituyendo domicilio en calle Laprida 144, 3º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

  1. OBJETO

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar el recurso extraordinario presentado por el Defensor Penal, Dr. Camilo J. Curi Antún, en representación de M. G. Z., en atención al traslado conferido.

  1. EXORDIO

El Defensor Penal, Dr. Curi Antún, interpone recurso extraordinario federal contra la Sentencia N° 77 dictada en autos el 07 de julio de 2021, por el Superior Tribunal de Justicia, que resolvió: “Rechazar sin sustanciación la queja interpuesta por el señor Defensor Penal Camilo Curi Antun en representación de G. M. Z.”.

El recurrente afirma que la sentencia por la que el STJ rechaza sin sustanciación la queja interpuesta es arbitraria pues mantiene la falta de fundamentación que caracterizó las decisiones de las instancias precedentes, en tanto se ha omitido dar tratamiento a los cuestionamientos realizados sobre el modo de adopción de la decisión originaria que rechazó la incorporación de su pupilo al régimen de libertad condicional, la falta de valoración de los informes agregados al legajo, la valoración fragmentaria y parcial del informe del Cuerpo Forense, la utilización y construcción de argumentos apoyados en paradigmas anacrónicos y contrarios a principios constitucionales como el abandonado modelo del “arrepentimiento” y con todo ello, la violación de la garantía de revisión integral y doble conforme en todas las instancias por las que transitó su pupilo para procurar obtener una resolución ajustada a derecho.

Señala que se ha teatralizado el doble conforme, ya que el tribunal revisor no garantizó en forma alguna la revisión integral de la resolución de la jueza de ejecución, ya que, si bien escuchó a las partes en la audiencia, al momento de resolver omitió expedirse sobre absolutamente todos los agravios planteados, dictando una sentencia totalmente infundada y arbitraria.

Alega que la doctrina de la arbitrariedad resultaba doblemente aplicable en tanto la resolución impugnada omitió brindar y hacer expresos los motivos por los que en este caso entendió válida la resolución de la jueza de ejecución (que en instancias anteriores otro tribunal de similar integración había anulado) sino que también omitió la consideración sobre cuestiones conducentes para la correcta resolución del planteo, como por ejemplo los numerosos cuestionamientos formulados a la metodología y conclusiones alcanzadas por el único informe sobre el que se había basada la magistrada y el abandonado paradigma del “arrepentimiento”, de tinte moral y religioso, y como tal, completamente ajeno al modelo resocializador seguido por nuestro sistema constitucional de ejecución penal.

Respecto a la competencia del Tribunal de Impugnación (TI) y del STJ, sostiene que se manifestó una situación excepcional que habilitaba a controlar las decisiones del tribunal inferior, en necesidad de reestablecer la garantía de revisión integral socavada por aquel, ya que no fue garantizada en forma material la revisión integral, el doble conforme, el derecho al recurso, el derecho de defensa ni, en consecuencia, el debido proceso legal.

Señala que, puede descartarse de plano el motivo del STJ consistente en la falta de verificación de un supuesto de impugnabilidad objetiva utilizado para no sustanciar y rechazar el recurso en tanto ninguna de las instancias precedentes garantizó en forma real, material, el derecho de su asistido a que la decisión de la jueza sea revisada.

Manifiesta que contrariamente a lo señalado por el TI y ratificado por el STJ, el recurso no se limitó a meras discrepancias de opinión o interpretación sino que se señalaron serias contradicciones entre los fundamentos de los magistrados a cargo de dichas decisiones, graves vicios en la valoración de los informes que se tuvieron de base en las distintas decisiones, de los métodos, de la idoneidad de los peritos, de los obstáculos que se le presentaron al perito de parte designado, de la improcedencia de los paradigmas sobre los que se basaron esas decisiones y principalmente de la falta de una instancia de revisión real y efectiva de lo decidido por la jueza de ejecución.

En ese sentido, resalta que el tribunal revisor apoyo su decisión en una supuesta jurisprudencia de la Corte Suprema que señalaría que el informe del CIF no es similar al informe de un perito, que no es un informe de un perito porque se trata de un asesoramiento técnico, sin embargo, no se indicó ningún precedente específico.

Por otro lado, sostienen que ese fallo del tribunal revisor resultaba totalmente contradictorio con la posición adoptada por los mismos magistrados en pronunciamientos anteriores en esta misma causa ya que, al momento de resolver la incidencia planteada en relación a la posibilidad de intervención del perito de parte en la entrevista ante el CIF, los Dres. Reussi y Gandolfi conformaron la decisión señalando que el informe tiene visos periciales y que no es un asesoramiento al juez y en esta última resolución sostuvieron que no es similar al informe de un perito, que según la Corte, se trata de un asesoramiento técnico de un organismo auxiliar de justicia. Idénticos magistrados, mismo expediente, conclusiones contradictorias.

Además de todo ello, la defensa sostiene que la jueza de ejecución al momento de resolver que Z. no cumplía con todos los requisitos para ser incorporado a la próxima fase de tratamiento, se refirió a la falta de reflexión o arrepentimiento, requisito excepcional que fue convalidado por el tribunal revisor y que no solamente no está previsto en la ley de ejecución de la pena, sino que además resulta violatorio de varios principios y derechos constitucionales, y cita para fundamentar tal postura las recientes modificaciones que se desarrollaron en el Servicio Penitenciario Federal a propuesta del Instituto de Criminología y diferentes fallos del STJ, de la Cámara Federal de Casación Penal Sala II  y de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala de Feria, que entiende aplicables al caso.

Agrega que la exigencia de reflexión interna o posición subjetiva sobre las consecuencias del delito para la víctima, constituye una exigencia extra-legal para condenados por delitos sexuales lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad de trato y al principio de razonabilidad (arts. 16 y 28 CN) y que ni la jueza de ejecución ni ninguno de los tribunales intervinientes han justificado los motivos para tales exigencias.

Finalmente, sostiene que mantiene el caso federal en los términos del art. 14 de la Ley 48, en relación a los derechos y garantías constitucionales cuya violación afirma, a saber, el principio de razonabilidad (art. 28 CN); de igualdad ante la ley (Art. 16 CN); violación a los principios de derecho penal de acto; de reserva; prohibición de persecución penal múltiple; a los principios que gobierna la ejecución penal y el fundamento re-socializador de la pena (Arts. 18, 19, 33, 75 inc 22 CN); el derecho al recurso y a la revisión integral de las decisiones judiciales y doble conforme (8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP); el principio republicano y su derivado deber de motivar los actos jurisdiccionales (Art. 1 CN y 200 C. prov), y como consecuencia de todos ellos, el derecho de defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 18 y 19 CN) y por encontrarse verificado el supuesto de arbitrariedad de sentencia.

Por todo ello, concluye solicitando que se conceda el recurso y se eleve a la CSJN para que deje sin efecto el pronunciamiento del STJ y ordene el dictado de un nuevo fallo acogiendo los agravios planteados.

Por su parte, el Sr. Defensor General, Dr. Ariel Alice, mediante su Dictamen Nº 58/21, sostiene el recurso interpuesto por el Defensor Penal, compartiendo sus fundamentos y añadiendo algunas consideraciones.

En tal sentido el Defensor General, considera que las cuestiones planteadas generan cuestión federal suficiente y lo obliga a insistir con los agravios expuestos en anteriores instancias, a efectos de que esa CSJN repare la vulneración que se ha producido al derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso y una adecuada revisión de la sentencia (arts. 18 y 75 inc. 22 CN, art. 8 y 25 CADH, art. 14 PIDCyP).

III. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO

Se observa que el recurso presentado no reúne los extremos requeridos en los arts. 1º, 3º y 8º de las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”- Acordada Nº 4/2007 CSJN.

El primero de ellos establece que el recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de extensión no mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12), lo cual ha sido incumplido en las páginas 4, 6, 20 y 34 que tienen respectivamente 28, 27, 27 y 28 líneas.

En este sentido, la CSJN ha sostenido que “Corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario que no ha cumplido con uno de los requisitos previstos en el art. 1° del reglamento aprobado por la acordada 4/2007” (Fallos: 344:81; 343:2095, entre otros).

Asimismo, y por ser lo que sucede en el presente caso, la Corte ha resuelto declarar bien denegado el recurso extraordinario por incumplimiento del artículo 1° del reglamento aprobado por acordada 4/2007, en casos donde los presentantes han excedido la cantidad de renglones por las notas al pie de página, ya que las mismas deben ser computadas como renglones (Fallos: 340:1362).

Por otro lado, el artículo 3º dispone en lo pertinente: “En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias: a) la demostración de que la decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equiparable a tal según la jurisprudencia de la Corte; b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal...; c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación; d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas; e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.

En el caso, ninguno de tales incisos del artículo 3° ha sido respetado, lo cual ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.

Al respecto Augusto M. Morello en la obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239), refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta, el mismo debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.

Concretamente, la sentencia cuestionada no constituye sentencia definitiva ni puede ser equiparable a tal, además se ha omitido exponer la cuestión federal de la forma exigida y, también se omitió establecer la necesaria conexión entre una cuestión federal y la manera en que aquella fue afectada en el proceso (fallos: 180:271; 209:337; 224:845; 296:124).

En este sentido es importante destacar en primer lugar el criterio de la Corte en cuanto a que “La resolución que deniega el pedido de libertad condicional formulado por un condenado no es, por vía de principio, susceptible de recurso extraordinario, en cuanto aquélla resuelve una cuestión de hecho y de derecho común ajena a la instancia extraordinaria (Disidencia del Dr. Augusto César Belluscio)” (Fallos: 312:966).

Asimismo, nuestro máximo tribunal nacional también ha sostenido que “Las consideraciones relativas a la inexistencia de una decisión definitiva o equiparable a tal apuntan a la base de la competencia de la Corte para revisar las sentencias de los tribunales locales; así el máximo tribunal federal debe cumplir su actividad jurisdiccional a partir de las limitaciones fijadas por las reglas constitucionales y legales que determinan su funcionamiento” (Fallos: 344:1716) y que “La ausencia de sentencia definitiva no puede ser suplida por la invocación de garantías constitucionales supuestamente vulneradas ni por la pretendida arbitrariedad de la decisión o alegada interpretación errónea del derecho que exige el caso” (Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite en BUENO, BLAS EDUARDO c/ SWISS MEDICAL ART S.A. Y OTRO s/ ACCIDENTE - ACCION CIVIL CNT 021507/2018/1/RH001 del 19/08/2021).

Además, el condenado puede transcurridos 6 meses de la resolución de denegación del beneficio, renovar la solicitud de libertad condicional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 del Decreto reglamentario 396/99 de la Ley 24660, por lo cual no existe en el caso ningún perjuicio que no pueda ser resuelto con ulterioridad.

Nuestro STJ ha recordado que “El concepto de sentencia definitiva se liga a la noción de irreparabilidad del perjuicio o a la cancelación de vías hábiles ulteriores para el replanteo de las pretensiones de la parte (cf. STJRNS2 Se. 207/09 "RÉBORA", Se. 123/12 "CAROSIO", Se. 36/14 "GIGENA" y Se. 277/16 "MANSILLA")” (STJRNSP2 Se. 8/21 del 09/03/2021).

Por otra parte, respecto a los restantes incs. del art. 3º previamente citado, la CSJN tiene dicho que: “La procedencia de la apelación federal está condicionada a que el escrito en que se la interpone contenga la enunciación de los hechos de la causa que permita establecer la relación directa e inmediata entre lo que ha sido materia de debate y decisión en autos y las garantías constitucionales cuyo quebrantamiento se aduce” (Fallos: 311: 1686).

Además, ha dicho: “Para la oportuna y correcta introducción de las cuestiones constitucionales no basta la reserva del caso federal, sino que además se requiere mencionar concretamente los derechos federales supuestamente desconocidos que se fundan en las normas constitucionales citadas genéricas e indiscriminadamente, y la demostración del vínculo que guarda cada una de ellas con lo resuelto en el pleito” (Fallos: 296:124).

A mayor abundamiento, la Corte ha sostenido que “La deficiencia del escrito de interposición del recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (art. 3°, incisos b y d del reglamento aprobado por acordada 4/2007) conspira contra la demostración de la lesión a las reglas estructurales del debido proceso que exige la doctrina del Tribunal para intervenir por medio de la vía intentada en este tipo de proceso” (Fallos: 339:1048).

Por último, respecto del art. 8º, la parte ha omitido efectuar una transcripción -dentro del texto del recurso o como anexo separado- de las normas y principios de la Ley 5020 que manifiestan violentadas, lo cual resulta procedente en virtud de que tal norma no fue publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina.

En definitiva, las cuestiones planteadas no resisten el examen de admisibilidad formal necesario para habilitar la instancia, sin embargo, no habrán de ser tales insuficiencias, únicamente, las que fundamenten el rechazo del recurso.

  1. FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL

En primer lugar, debido a que la parte nuevamente ha planteado la violación al doble conforme, debe establecerse que la Sentencia del STJ que rechaza la queja interpuesta por la Defensa de G. M. Z., se encuentra en sintonía con la doctrina legal dictada por ese mismo Tribunal según la cual ha sostenido que “Este Cuerpo, como superior tribunal de la causa y -por ende- instancia intermedia previa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, está autorizado a realizar el control extraordinario de lo resuelto por el TI en la medida en que revista dichas características de definitividad o en tanto sea equiparable por sus efectos, si se plantea la existencia de una lesión constitucional de imposible o tardía reparación ulterior (art. 242 inc. 2° CPP)” (STJRNSP2 Se. 23/21 y 48/20).

Asimismo, y también de acuerdo a la doctrina legal que rige la temática, el STJ ha recordado que “La impugnación extraordinaria incorpora los requisitos de habilitación del recurso de apelación federal (art. 242 inc. 2° CPP), de modo que, en cuanto a la arbitrariedad de sentencia, este Cuerpo solo analiza los casos en los que las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que lo hagan prácticamente irreconocible, o cuando indudablemente se desconozcan restricciones impuestas por la Constitución (cf. CSJN, Fallo "CASAL", consid. 31, últ. parte)” (STJRNSP2 Se. 27/21).

Además, tal como ha resuelto el TI en el caso, “Dable es destacar que en el presente legajo la cuestión en crisis alude -en lo sustancial- a la falta del cumplimiento del requisito establecido en los artículos 13 del Código Penal y 28 de la Ley 24.660 (Pericia del Cuerpo de Investigación Forense y lo Informado por el Equipo Especializado del Complejo Penal N° 1). También que el Tribunal de revisión garantizó el doble conforme.

5) Establecido lo anterior, corresponde rechazar la queja presentada por la Defensa de acuerdo con la doctrina vigente que estableció este Tribunal (TI Se. 51/21 “Paez”) en concordancia con la doctrina del STJ: Las resoluciones -no sentencias definitivas- que confirman lo decidido carecen de impugnabilidad objetiva a los fines de la competencia funcional del Tribunal de Impugnación pues son irrecurribles. Y ante eventual impugnación, es facultad de este Tribunal de Impugnación, del STJRN y de la CSJN decidir que "el caso en concreto" encuadra en una situación excepcional. Así la excepcionalidad de cada situación es decidida por los órganos jurisdiccionales mencionados y hasta tanto ello no suceda, ni la impugnación deducida ni su eventual admisibilidad por quien hubiera resuelto la decisión cuyo control se pretende implica reconocer el carácter de decisión impugnable (impugnabilidad objetiva) pues el CPP no lo hace (conf. art. 3 de la Acordada 25/17 STJ), y, en consecuencia, tampoco tiene el efecto suspensivo del art. 226 del código de forma.”

De acuerdo con la normativa procesal vigente, tenemos un sistema recursivo limitado según lo establecido en el art. 222 del rito, el cual dice que “Las decisiones judiciales sólo serán impugnables en los casos, por los motivos y en las condiciones establecidas por este Código.

El derecho a impugnar una decisión corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado. Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio”.

En este caso concreto, tal artículo debe ser leído en concordancia con los arts. 233 y 264, los cuales reglan, el primero, la legitimación del imputado para impugnar, entre otras cosas, las disposiciones que se adopten durante la etapa de ejecución de la pena y, el segundo, define la composición del tribunal con competencia para revisar tales disposiciones, la cual corresponde al foro de jueces penales en virtud de las facultades establecidas en el art. 26 primer párrafo.

Es en este contexto donde adquiere relevancia la ausencia de impugnabilidad objetiva de la que hicieron mención el TI y el STJ y de la cual el defensor no quiere hacerse cargo, puesto que se limita a reeditar los mismos planteos que realizó en instancias anteriores sin hacerse cargo de que “Nuestro sistema recursivo no prevé una impugnación contra una la resolución no definitiva (artículos 1 y 2, Acordada 25/17-STJ) que dicten los integrantes del Foro de Jueces en su función de revisión por ausencia de impugnabilidad objetiva (art. 222 primer párrafo en función de los arts. 25 inc. 1 y 224 del CPP).

Este Tribunal así lo sostiene en sus precedentes, “Garcés” y “Baldebenito” ambos del 7/12/18, indican que el doble conforme se produce cuando el juez de revisión confirma la decisión del juez de garantía del dictado de prisión preventiva. Esa situación determina la ausencia de impugnabilidad objetiva de la resolución que se cuestiona” (TIRN Se. 20/21 del 22/02/2021).

En este sentido, si bien el fallo citado se refiere a un supuesto de prisión preventiva, el mismo es asimilable a la situación de Z. por cuanto se aplica el mismo criterio respecto a la ausencia de definitividad de la decisión y a la intervención del Tribunal de Revisión en el sentido de asegurar el doble conforme de lo decidido.

A mayor abundamiento, el TI ha sostenido que “En cuanto a la admisibilidad, el CPP no prevé impugnación contra la resolución no definitiva (ver arts. 1 y 2, Acordada 25/17-STJ) que dicten los integrantes del Foro de Jueces en su función de revisión o el Tribunal revisor del art. 264 del CPP (art. 4, Acordada 25/17-STJRN), por ausencia de impugnabilidad objetiva (art. 222 primer párrafo en función de los arts. 25 inc. 1 y 224 del CPP), con la excepción señalada por el STJRN “Se. 3/18 Ley 5020” in re “Forno”.

Allí se dijo: “por regla general la competencia del Tribunal de Impugnación Provincial se encuentra restringida -como fue dicho- a las sentencias condenatorias, absolutorias y sobre medidas de seguridad (art. 1º Ac. 25/2017 STJ, en concordancia con el art. 25 inc. 1º C.P.P.), y solo excepcionalmente en los supuestos del art. 228 del código procedimental, en consonancia con el art. 3º de la

mencionada acordada” para garantizar la doble instancia respecto de la resolución del juez de revisión o el Tribunal revisor del art. 264 del CPP; situación ésta que no es la del sub exámine en función de que la resolución impugnada garantizó la revisión integral por otro Juez” (TIRN Se. 218/18 del 07/12/2018).

Además, independientemente de los cuestionamientos subjetivos que realiza la defensa, lo cierto es que, establecer la excepcionalidad a tal principio, encuadrada en alguno de los supuestos del art. 242 o en la doctrina de la arbitrariedad de la CSJN, es facultad del TI, del STJ o incluso de la propia Corte, tribunales que, en sus correspondientes intervenciones procesales, deberán analizar las constancias de la causa y si correspondiere “decidir que “el caso en concreto” encuadra en una situación excepcional de las antes referidas para admitir la impugnabilidad objetiva con sustento constitucional (arts. 5, 18, 75 inc. 22 y ccdtes. de la Constitución Nacional en función de la doctrina de la CSJN).

Así, la excepcionalidad de cada situación es decidida por los órganos jurisdiccionales mencionados, y hasta tanto ello no suceda, ni la impugnación deducida ni su eventual admisibilidad por quien hubiera resuelto la decisión cuyo control se pretende implica reconocer el carácter de decisión impugnable (impugnabilidad objetiva) pues el CPP no lo hace (conf. art. 3 de la Acordada 25/17 STJ)” (TIRN Se. 218/18 del 07/12/2018).

Por lo cual, habiéndose corroborado en el caso el efectivo cumplimiento de la revisión integral efectuada por el Tribunal de Revisión, también resulta importante recordar el criterio por el cual la CSJN ha sostenido reiteradamente que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos de las partes, sino solo aquellos que sean pertinentes para la resolución del caso, siendo solamente descalificables como actos judiciales válidos aquellas sentencias que omiten pronunciarse sobre cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para ello, o lo hacen mediante breves afirmaciones genéricas sin referencia a los temas legales suscitados y concretamente sometidos a su apreciación en Fallos: 331:2077.

Y aquí es necesario recordar a la defensa, que a Z. se le ha denegado la posibilidad de acceder al beneficio de libertad condicional por no cumplir con todos los requisitos exigidos por los arts. 13 del CP y 28 de la Ley 24660 y, además, que fue condenado por un delito contra la integridad sexual de una niña, circunstancia por la cual adquiere central relevancia el resultado del tratamiento.

Si bien la defensa cuestiona la metodología y las conclusiones del informe del CIF, lo cierto es que habiendo tenido la posibilidad de aportar el informe de un perito de parte que lo contradiga de forma eficaz, la Lic. Martínez Llenas –sobre la cual el DR. Curi sostuvo enfáticamente en la audiencia de fecha 30/04/2021 que Z. había pagado de su bolsillo sus altos honorarios- se limitó a observar el procedimiento desarrollado por los profesionales del CIF y a contradecirlos y criticarlos sin ningún parámetro objetivo e incluso justificando la negativa de Z. de hablar sobre el hecho utilizando como único fundamento el concepto de “cosa juzgada”.

Dice la Lic. Martínez Llenas entre las fs. 8 y 9 de su informe: “…a propósito, es oportuno recordar que, sobre la temática de la cosa juzgada, se ha escrito especialmente, por lo que traigo la fuente consultada: “…la cosa juzgada es un concepto de común aplicación en las distintas áreas jurídicas y, tal como lo resaltaron varios de los intervinientes, su importancia es tal que usualmente se afirma que si ella no existiera, el Estado de derecho carecería por completo del efecto pacificador y de ordenación social que usualmente se le atribuye, pues al no contar con una garantía clara de estabilidad de las decisiones adoptadas por los jueces, los conflictos serían interminables e irresolubles”. https://lavozdelderecho.com/index.php/actualidad-2/corrup-5/item/5525-diccionario-jurídico-cosa-juzgada...”.

Es decir, la perito de parte utilizó fundamentos jurídicos para contradecir la metodología y conclusiones del CIF. En lo que hace al resto de su informe, puede verse claramente como realizó las mismas observaciones respecto a las respuestas brindadas por Z. en lo que hace a la negación del hecho, la evasividad y la necesidad de mostrarse como una persona confiable, pero buscó una explicación diferente, tal como que todo ello responde a los temores que le surgen por atravesar una nueva pericia psicológica ya que se siente vulnerado pensando en que inevitablemente lo van a interrogar por el hecho del expediente original.

La defensa se pregunta por qué la Jueza de Ejecución pondero el informe del CIF por sobre los restantes informes producidos en el incidente, y la respuesta a ello es clara, ponderó el informe del CIF porque el mismo se elaboró a partir de un criterio objetivo.

En este sentido, entiendo aplicable al CIF el criterio por el cual la CSJN ha dicho que “el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto - ley 1285/58 y cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (art. 63, inc. c, in fine, del decreto - ley citado), su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales” (Fallos: 299:265, 319:103).

A mayor abundamiento, la Corte también ha sostenido que “Los dictámenes emanados del Cuerpo Médico Forense son el asesoramiento técnico de personas especializadas, cuya imparcialidad y corrección están asegurados” (Fallos: 327:1146).

Aquí, también cobran relevancias dos cuestiones, la primera, como bien señaló el STJ en la sentencia hoy cuestionada respecto a que “La denegatoria del beneficio de la libertad condicional fue resuelta por la magistratura en un trámite caracterizado por la presentación de prueba por parte de la Acusación y la Defensa, en sus respectivos alegatos, y no consiste en la mera aceptación mecánica de la calificación de conducta de la autoridad penitenciaria y su incidencia sobre la petición (CSJN Fallos 312:891); se atendió así a los principios de control judicial (por intermedio de las decisiones de la señora Juez de Ejecución y del Tribunal de Revisión), explícitamente reconocidos por la Ley 24660 de ejecución de pena (CSJN en causa R. 230. XXXIV "Romero Cacharane", del 09/03/2004)”.

La segunda, que, dentro de ese trámite, la magistrada valoró especialmente los fundamentos del CIF respecto a que Z. no presenta una evolución psicológica favorable en cuanto a la elaboración de los motivos que lo llevaran a cometer los hechos por los que fuera condenado y la no adquisición de herramientas personales que le permitan anticipar y prevenir sucesos similares, pero no fue lo único que tuvo en cuenta.

La magistrada además se expidió sobre el contenido de los informes del equipo especializado del complejo penal que brinda tratamiento a Z., de los cuales surge que el condenado ha reflexionado sobre las consecuencias que el hecho tuvo para sí mismo y para su grupo familiar, pero no para la víctima y también se expidió sobre la impermeabilidad al tratamiento que provoca el no reconocimiento de los hechos, lo cual le impide adquirir las herramientas necesarias para no reincidir, y en definitiva, conspira contra la finalidad resocializadora de la pena.

En este sentido, debo decirle al defensor que en lo que hace a su extenso argumento desarrollado respecto del arrepentimiento y de las citas utilizadas sobre la propuesta del Instituto de Criminología para el Servicio Penitenciario Federal, que el tipo de hecho cometido por Z. tiene características que lo diferencian de los restantes delitos y por eso, una de las líneas de trabajo de ese mismo instituto es el Programa de Tratamiento para Ofensores Sexuales, programa que tiene como uno de sus requisitos esenciales la voluntad e implicancia subjetiva del participante en el proceso terapéutico (puede descargarse el Programa de Tratamiento para Ofensores Sexuales – Boletín Público Normativo Nº 576 en el sitio: https://www.argentina.gob.ar/spf/personas-privadas-de-la-libertad/programas-de-tratamiento/ofensores-sexuales).

Aquí subyace la cuestión de fondo en el presente caso y es lo que la defensa no quiere comprender, a Z. no se le está exigiendo arrepentimiento en términos morales o religiosos, sino que, el rechazo del beneficio solicitado se da en función de que el tratamiento no tiene resultados positivos por la propia actitud del solicitante, quien de hecho ha manifestado que solo concurre a los encuentros porque se lo exigen en el penal. Z. no cumple con los requisitos legales para la procedencia del beneficio.

Amén de todo ello, cabe resaltar en este punto, que si bien la defensa se opuso a la incorporación de la opinión de la víctima en el presente incidente en virtud de que no resultaría aplicable al presente caso la Ley 24660 en todo aquello que fue incorporado con la reforma de la Ley 27375 del 2017, la niña debería haber sido escuchada en virtud del derecho que le otorga el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional de acuerdo a lo normado en el art. 75 inc. 22 de la CN, el cual impone a los estados garantizar la participación del niño en los asuntos que le afecten.

Por otro lado, el Recurso Extraordinario no contiene un desarrollo que permita quebrar la sólida motivación que evidencia el fallo que aquél pone en crisis, limitándose a reiterar las críticas que fueran formuladas respecto de la sentencia del a-quo.

En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido "no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas" (Fallos, 133:298, entre muchos otros).

Cabe recordar que “La doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que se reputen tales, sino cubrir los defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado” (Fallos: 329:646).

Asimismo, “la doctrina de la arbitrariedad es de  aplicación restringida, no apta para cubrir las meras discrepancias de las partes  respecto de los fundamentos de hecho, prueba y de derecho común y procesal, a través de los cuales los magistrados de la causa apoyaron sus decisiones en el ámbito de su jurisdicción excluyente, ni tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considere tales en orden a temas no federales, pues su procedencia requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación” (CSJN en L. 1023. XLI López, 25/09/2007).

Es que, “la doctrina de la arbitrariedad atiende sólo a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación” (Fallos: 310:1707).

Así, puedo afirmar que en el presente caso no nos encontramos dentro de los supuestos de gravedad extrema definidos por la doctrina de la Corte ya que, todos los agravios de la defensa han sido abordados, pudiéndose constatar que la decisión de la jueza de ejecución fue debidamente fundada y acorde a derecho. La defensa no ha demostrado en autos que se haya configurado la arbitrariedad que denuncia.

Lo expuesto basta para sostener que la liviana reiteración de idénticos argumentos por esa parte, en los cuales solo expone una discrepancia subjetiva de cómo los jueces han aplicado el derecho luego de analizar los hechos y las pruebas, obsta por sí mismo la habilitación de la instancia excepcional ante la CSJN, toda vez que no alcanzan a demostrar cómo se configura la arbitrariedad alegada, omitiendo señalar cuales serían concretamente los argumentos que conllevarían a la efectiva modificación o el cambio sustancial en el rumbo del proceso.

Así, señaló la CSJN que "Corresponde desestimar el recurso extraordinario, si la crítica se reduce a esgrimir una determinada solución jurídica en una materia cuya revisión resulta, por regla, ajena a la instancia extraordinaria, en tanto los agravios sólo traducen una discrepancia sobre la forma en que fueron apreciados y fijados los hechos y las pruebas en la causa, aspectos que en la medida que fueron tratados y resueltos, tanto por el magistrado de grado como por el a quo con argumentos de igual naturaleza, independientemente de su acierto o error, descartan la tacha de arbitrariedad alegada” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN D. 1608. XLI; RHE. Delfino, M. F. y otros s/lesiones graves en agresión -causa Nº 57.038/04- 01/04/2008).

Por su parte el STJRN ha manifestado: “Sólo es arbitraria la sentencia que incurre en una total falta de fundamentación o en un notorio apartamiento de las constancias de la causa, pero tal concepto no involucra el carácter opinable o discutible de lo decidido. (Cf. CSJN Fallos 303: 2093)” (STJRNSP2 Se. Nº 79/00).

En igual sentido manifestó: “es conveniente destacar que el vicio de arbitrariedad no alcanza a las meras discrepancias de las partes respecto de los argumentos de hecho, prueba y derecho procesal y común en los cuales los jueces apoyaron sus decisiones en el ámbito de su jurisdicción excluyente (Fallos 311: 1950), en cuyo marco se entiende que ni el error ni el carácter opinable de la solución son suficientes para el fin perseguido (Fallos 310: 2023)” (STJRNSP2 Se. N° 149/13).

En cuanto a la alegada afectación al debido proceso y a la defensa en juicio al no receptar el decisorio en crisis la argumentación de la defensa, lo resuelto en la sentencia apelada, de ninguna forma puede interpretarse como una violación de tales garantías, puesto que se llevó adelante el análisis del requerimiento de las partes, con la intervención de un Tribunal Superior.

Asimismo, el derecho de la defensa en juicio no se encuentra conculcado toda vez que el condenado ha sido oído a través de la impugnación presentada por su Defensa. Las deficiencias que fueran advertidas en el libelo, al no haber expuesto de manera fundada sus argumentaciones, han imposibilitado que resulten suficientes para desarrollar una argumentación lógica y razonada de la decisión de dicho superior. Sus argumentaciones no fueron receptadas, lo que no equivale a decir que no fueron consideradas.

La defensa no ha podido en su momento y tampoco ahora, demostrar cómo se violan las garantías constitucionales en que basa el motivo del agravio. En este sentido, tiene dicho el Máximo Tribunal Provincial: “Observo que la disconformidad de la parte no encuentra vínculo conceptual con la alegada afectación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso por falta de fundamentación del fallo ni logra demostrar -siquiera mínimamente- en qué medida lo decidido por el máximo tribunal provincial tiene como consecuencia tal violación, por lo que la presentación es inadmisible, pues pone de manifiesto una mera discrepancia respecto de la solución adoptada y evidencia la falta de fundamentación autónoma requerida en el art. 15 de la Ley 48” (Se. STJRN N° 203/08).

Asimismo, señaló: “el recurrente no demuestra la alegada vulneración al debido proceso, en virtud de que, como ocurría en el precedente mencionado, no esbozó en qué consistiría la ampliación que se habría visto impedido de efectuar, ni qué planteos no pudo argumentar o qué perjuicios habría sufrido su parte por tal motivo - en relación con cuestiones federales que pudieran habilitar la vía intentada-, sin perjuicio de reiterar que se trata de una extensión de los mismos agravios oportunamente introducidos y no de otros nuevos” (Se. STJRN N° 79/2011).

Por todo lo expresado, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad sustancial del recurso extraordinario incoado por la defensa.

  1. PETITORIO

Por las razones dadas solicito:

  1. a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
  2. b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal intentado.

Será Justicia.

Mi dictamen.

Viedma, 16 de septiembre de 2021.-

DICTAMEN FG- N° 068/21.-